El deber de guardar el secreto profesional.

El deber de guardar el secreto profesional con especial referencia a la prohibición de la aportar a los tribunales, ni a facilitarle a su cliente las cartas, comunicaciones o notas que reciba del abogado de la otra parte

El principio reconocido en el art. 5 del código deontologico es uno de los principios fundamentales de la profesión legal.

En el análisis del citado artículo 5 del código  será conveniente centrarse sobre la norma en general, tanto  nacional como   europea,   continuar en el estudio de las personas obligadas,  darse cuenta de la finalidad  de la norma, así como analizar  la jurisprudencia sobre los principios antes mencionados. De hecho, en el ejercicio de la profesión legal, hay que   exigir que el abogado siga los principios de integridad, lealtad y veracidad orientando el propio comportamiento con la  buena fe y la leal cooperación. El abogado  tendrá por lo tanto el derecho y el deber de guardar el secreto de cualquier hecho o noticia de que haya conocido en virtud  de su profesión. Por lo tanto, el abogado, en cumplimiento de este principio, debe mantener en secreto todo lo que ha entrado en su conocimiento en consecuencia del ejercicio de las tares profesionales. El abogado está obligado a guardar celosamente los secretos que le ha confiado su cliente, debiendo entenderse por secreto aquella información que es conocida únicamente por el cliente por un grupo reducido de personas, quienes tienen interés en que no trascienda a terceros.

Dicho esto, hay que  aclarar que este deber de secreto puede entrar en conflicto con el interés general de la recta administración de la  justicia y el empleo de la cual el abogado es entre los principales auxiliares

Pués, en este sentido hay que especificar que en algunos casos es la ley a dar la solucion a este conlicto, mientras  en otros casos la solución se deja a los intérpretes. En particular, se ha establecido  que la obligación de guardar el secreto profesional no se aplica cuando el abogado tenga conocimiento de un posible delito: en este caso es obligado a denunciar tal hecho. Además, de acuerdo con lo que ya se ha escrito, el art. 269 bis del Código de Procedimiento Penal, ha  creado la figura denominada “obstrucción a la justicia”, que excusa expresamente la responsabilidad de abogado que rehusa proporcionar los tribunales de justicia antecedentes que conozca que razones profesionales y que pudieren permitir la establecer existencia de un delito o la participación punible de determinada persona.                                    Entre otras cosas, trambien el código de ética de los abogados europeos (CCBE), en el art.2.3 consagra el secreto profesional entre los elementos clave de la profesión legal, siendo un  derecho-  deber del abogado.            La confidencialidad y el secreto profesional también responden a principios protegidos no solo en el campo deontológico, sino también en términos de derecho positivo.

Específicamente, el respeto al secreto profesional está garantizado por los artículos 360 del Código de Procedimiento Civil y art. 201  del codigo de prodimiento penal que permiten una los abogados de excusarse para prestar testimonios desde perjucio de su obligación formales de comparecer ante el tribunal.

Ademas  la violación del secreto profesional es sancionada como prevaricación en la segunda alternativa conductual prevista en el artículo 231 del Código Penal, cuando con abuso malicioso de su oficio descubriere los secretos de su cliente.

Teniendo en cuenta ante todo del concepto de “deber” del abogado objeto del arte 5, cuya violación también es castigada por la ley penal, hay que considerar que la misma  está exclusivamente destinada a proteger la esfera privada del cliente o la parte asistida. Este última, en su calidad de titular de la situación jurídica que tiene la intención de proteger a través de la intervención del abogado, debe poder confiar en  el mismo para dar todas las  informaciónes que le conciernan, sin que éstos puedan ser comunicados o se propaguen.

El concepto de “información” debe entenderse en un sentido amplio y se refiera tanto las presentadas directamente por la parte asistida o el cliente, tanto para los que el abogado conoce a través del desempeño de su mandato.

Para este “deber” del abogado, por lo tanto, corresponde un derecho fundamental del cliente, también como ciudadano, digno de protección y atribuible al derecho más general de defensa. Esto se debe a que, en  defecto de este   deber de discreción del abogado, se violaría el derecho de defensa, garantizado por la Constitución y se  produceria  una violación del principio del debido proceso, protegido a nivel europeo por el art.6 CEDU.

Se deduce que el cliente que ve revelados sus secretos, beneficia de la protección civil  teniendo la posibilidad – incluso en el caso de la simple  impericia  o imprudencia del abogado – de iniciar una acción civil por responsabilidad extracontractual por daños indebidos sufrido como consecuencia de negligencia grave o de la malicia imputable al abogado.

En virtud de su   protección en  ámbito nacional  europeo  dicho principio  se considera no susceptible de  disposición por el cliente siendo un derecho “no disponible”. El artículo. 5 también se considera un derecho del mismo abogado, ya que es funcional para la realización del servicio profesional con el fin de evitar cualquier interferencia externa, posible también a través de la divulgación de una información relacionada con la actividad de defensa, judicial o extrajudicial.

Con respecto al objeto del secreto profesional, se ha  considerado que el mismo se extiende a las “informaciónes” en un sentido amplio, pero es oportuno comprender el factor temporal al que se extiende este derecho. Una respuesta a esta pregunta es dada por el mismo art. 5 , así como por la jurisprudencia que afirma la aplicación de este principio no sólo  cuando el trabajo  se ha cumplido o completado, sino también en los casos de cancelación o la no aceptación de mandato. Por lo tanto el art. 5. se aplica a los clientes actuales, a los viejos y también a las personas que han recurrido a los profesionales para obtener un asesoramiento, pero sin conferir el mandato: la relación a los clientes constituye, de hecho, “un deber que perdura en lo absoluto, aún después de que haya tenido que prestar sus servicios”. Con respecto al alcance subjetivo del derecho-deber establecido en el art. 5, aunque no es posible hablar de equiparación entre el abogado y sus colaboradores ( siendo el sujeto activo de la obligación siempre el primero), el Tribunal Constitucional ha ordenado la aplicabilidad también a todas las personas que forman parte del perfil profesional del abogado, ya que éstas conocen, como el abogado, informaciónes confidenciales sobre las cuales el testimonio podría dañar el derecho al secreto profesional,

Dicho esto, sin embargo, la doctrina ha llegado a considerar que el abogado estará exento de responsabilidad civil como penal, cuando hay el consentimiento del confidente, cuando gracias la revelación del secreto es posible salvar  un inocente desde una condena, o en caso de que sea necesario eximir al abogado de cargos falsos y serios, y el secreto es la única forma de probar su inocencia.

Estas excepciones se han previsto en virtud de una reconciliación de intereses dignos de protección por parte del sistema jurídico nacional y europeo. Desde este punto de vista, en estas hipótesis el derecho de defensa, del cual es expression el art. 5, puede ser sacrificado en vista de los valores garantizados por la Constitución y por la CEDU de rango superior. Por lo tanto, para superar las dificultades que pueden surgir, el Código deontolico prevé una ayuda en virtud de la cual el abogado puede derogar a los principios establecidos en el art. 5.

Por lo tanto, la ratio de las excepciones debe buscarse en un equilibrio entre los valores garantizados constitucionalmente,  com por ejemplo a, la administración de justicia. Esta podría ser la hipótesis en la que el abogado, en virtud de una revelación por parte del cliente acerca de la comisión de un delito, podrá establecer excepciones a la obligación de confidencialidad y el secreto profesional de dicha información, con el fin de lograr un bien mayor, representada precisamente, de un requisito de justicia en un sentido sustancial. Es oportuno especificar que el art. 5 también establece una cláusula de reserva para la divulgación de dicha información, que debe limitarse al logro de la finalidad protegida.

Dicho esto, a los fines de nuestra investigación, hay que analizar el párrafo 3 del art. 5 del código de ética, que literalmente establece que “El Abogado no podra aportar a los tribunales, ni a facilitarles el cliente las cartas, comunicaciones o notas que reciba del abogado de la otra parte, salvo expresa autorización del mismo”.

 

Por tanto, se prohíbe explícitamente la producción o informe en jucio de  correspondencia califada como confidencial independientemente de su contenido, y  contiene propuestas de solución de intercambió con colegas independientemente de la cláusula de confidencialidad mencionada. Esta norma deontológica está dictada para salvaguardar el correcto desempeño de la actividad profesional y, salvo las excepciones expresamente previstas, prevalece incluso sobre el deber de defensa.

En particular, el deber de confidencialidad no sólo afecta a todas las comunicaciones confidenciales declarados expresamente, sino también las comunicaciones entre abogados durante el procedimiento, y la parte delantera a la misma, cuando es posible que contengan datos de expresiones, ejemplos de razones y propuso un carácter de liquidación , incluso si no se ha declarado explícitamente ‘reservado’ “.

La disposición en cuestión es, de hecho, una norma fundamental del ordenamiento jurídico destinado a proteger y promover la iniciativa conciliatoria, pero también a la realización adecuada de la actividad profesional.

Todos los profesionales, de hecho, deben tener la tranquilidad de ser capaz de relacionarse con colegas contrapartes sin correr el riesgo de que el contenido de la correspondencia, se derivan daños a sus pacientes.

En el caso de que la correspondencia contenga una propuesta transactiva, el secreto está protegido sin excepción e independientemente de la indicación expresa de confidencialidad. El abogado puede, sin embargo, producir la correspondencia entre colegas cuando el mismo a) constituye mejora y prueba de un acuerdo; b) garantizar el rendimiento de los servicios solicitados.

Entre otras cosas, el deber-obligación de confidencialidad también puede desvanecerse para la realización de la defensiva y en contra de una prohibición general no puede ser excluida de plano la producción de correspondencia entre colegas que sufren únicos límites estrictamente requerida por la ley .

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Iris lleva trabajando en Grupo L&L 18 años. Comenzó el día 02/03/2000. La fecha del despido por causas objetivas fue el 03/06/2018. Su salario bruto es de 1634,20€, en un cómputo mensual, tiene 12 pagas, no ha disfrutado vacaciones correspondientes al último año ¿Cuál es la indemnización que le corresponde?

El despido de Iris es por causa objetivas. Por el art. 53 ET sobre lakl la forma y efectos de la extinción del contrato por causas objetivas  La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento”.

No sabemos si en este caso el plazo de preaviso de 15  días ha sido respetado ( por eso vamos a presumir que si ), pero  sin embargo Iris tiene derecho a una suma calculada teniendo cuenta de la duración de la relación laboral, de las vacaciones no disfrutadas y de los últimos días de trabajo.

Su salario anual bruto pues es de 19.610,40 euros (salario mensual  bruto de 1.634,20 euros x 12 mensualidades ), mientras que el salario diario es de 54,47 euros (salario mensual de 1.634,20 : 30 días).

Ya que ella ha empezado a trabajar el 2.03.2000 acabando el 3.06.2018  su prestación laboral ha sido efectuada  por un total de 222 mensualidades / 18,27 anualidades.

Pues tiene derecho a  la indemnización  asi calculada:

54,47 ( salario diario )   x 20  días  x  18,27 ( anualidades)  =  19.903,33 euros.

No obstante, cuando el despido es por causas objetivas, la indemnización no puede superar el salario anual,  pues la trabajadora percibirá solo  19.610,40 euros ( es decir el importe de su salario anual).

Otro problema es aquello relacionado a las vacaciones no disfrutadas. Con respecto a la indemnización por vacaciones, la trabajadora tiene derecho a un importe que corresponde  a salario diario de 54,47 euros x 12 días de vacaciones, es decir 653,64 euros.

Luego hay que añadir  el salario del mes en curso de 163,41 euros ( es decir el salario diario de 54,47 euros  x 3 dias de trabajo en el mes de junio ) .

Rosa Belén tiene un contrato en prácticas desde marzo. En los meses desde septiembre hasta diciembre va a hacer un máster de acceso a la abogacía, por tanto no va a trabajar durante ese periodo de tiempo. Se reincorpora en febrero.

Rosa Belén tiene un contrato en prácticas desde marzo. En los meses desde septiembre hasta diciembre va a hacer un máster de acceso a la abogacía, por tanto no va a trabajar durante ese periodo de tiempo. Se reincorpora en febrero.

¿Cuál es la forma correcta de proceder en este caso: Comunicar una baja por inactividad o, por el contrario, finiquitar el contrato actual y en febrero volver a hacer un alta nuevo?

 

La resolución de la  cuestión depende de la voluntad de las partes y de la  autonomía negocial. 

Es sin duda posible  extinguir expresamente el contrato finiquitando la relación. En futuro – es decir en febrero –  se podrá  retomar una nueva relación entre las partes pero teniendo en cuenta el art. 11 c) del Estatuto de los Trabajadores según el cual  “Ningún trabajador podrá estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad”.

Por lo tanto se podrá  negociar un nuevo acuerdo dentro de los limites temporales específicos establecidos por dicha disposición ( en futuro pero, en virtud  de un diferente certificado de profesionalidad, es decir   de la consecución del  máster de acceso a la abogacía, será   posible negociar un nuevo tipo de contrato)

 No obstante el art. 45 a) del Estatudo de los Trabajadores  prevé,  entre las  causas de la suspensión, que  el contrato de trabajo podrá suspenderse por […] “mutuo acuerdo de las partes”. Pues las partes podrán suspender específicamente la relación laboral indicando la fecha inicial y la fecha final de dicha suspensión

La normativa    deja a la voluntad de las partes la posibilidad de establecer por escrito los  específicos motivos de suspensión de un contrato, su duración, los  efectos de la suspensión  y también  –  dentro de los límites legales de duración específicamente permitidos – de insertar las
cláusulas para la reanudación. Pues la partes de la relación laboral pueden libremente y sin limites temporales suspender  el contrato. En este sentido las partes podrán  pactar una suspensión del contrato sin reserva del puesto de trabajo ( por lo tanto en este caso la situación será  asimilada en sus efectos a las excedencias voluntarias) y por supuesto el trabajador podrá pretender la reincorporación con las condiciones  anteriores o también  un reingreso preferencial en la primera vacante de su categoría profesional.

  El apartado 2 del art. 45 TL además establece el principio según el cual  con la suspensión de la relación laboral cesan provisionalmente las obligaciones básicas del mismo. En particular dicha disposición prevé   que  la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo”.

Por lo tanto – siempre con la posibilidad de derogación entre las partes – durante el plazo de suspensión,  en defecto de la prestación laboral, el empresario no tendrá que retribuir el trabajador.  Durante    la suspensión tendremos  la baja en la Seguridad Social y el empresario sera’ exonerado  de la cotización.

Los deberes profesionales del abogado: la hoja de encargo

Trataré de resumir  sintéticamente cual es el contenido del documento indicado en el art 13 del Código deontologico

Me refiero en particular a la hoja de encargo.

De hecho, la preparación de una hoja de encargo es una de los principales deberes deontológicos del abogado.  El artículo. 13.1 del Código prevé que “la relación del abogado con el cliente debe fundarse en la recíproca confianza. Dicha relación puede verse facilada mediante la subscripción de la Hoja de Encargo “.

Este documento contiene sustancialmente los derechos y las obligaciones del abogado y del cliente teniendo que describir en particular – en forma clara y comprensible para el cliente –  cual es  el objeto de la prestación. Esto hace que sea una herramienta muy útil, ya que le permite basar la relación entre abogado y cliente sobre los principios de transparencia y confianza, y de evaluar en el futuro que tipo de fallos han hecho las partes.

Dicho esto, el artículo 37 de la Carta de los Derechos de los ciudadanos ante la justicia prevé:

 

“El ciudadano tiene derecho a conocer anticipadamente el coste aproximado de la intervención del profesional elegido y la forma de pago. Los abogados y procuradores están obligados a entregar a su cliente un presupuesto previo que contenga las características anteriores. A tal efecto, se regulará adecuadamente y se debe fomentar el uso de las hojas de encargo profesional”.

 

 

Añade  el articulo  35 de la LEC ” los abogados podrán reclamar frente a la parte a la que defiendan el pago de los honorarios que hubieran devengado en el asunto, presentando minuta detallada y manifestando formalmente que esos honorarios le son debidos y no satisfechos”. A continuación, en este mismo articulo, podemos ver que – cuando se impugnen por excesivos – se procederá por la vía del artículo 241  de la LEC, “salvo que el abogado acredite la existencia de un presupuesto previo aceptado por el impugnante”-.

 

Por lo tanto, la hoja de ecargo debe contener un análisis global de la causa donde también hay que indicar su coste y los honorarios.

 

En particular, la hoja de encargo debe indicar  las partes ( nombre, apellido, Nie, etc), el objeto del encargo profesional con los plazos en los que estará presentada la demanda. Muy importante, ademas, es coste del juicio. El abogado debe indicar  el importe de los honorarios, forma de pago,la provisión de fondos independientemente del resultado del proceso y la forma de determinacion de los honorarios en caso de finalizacion anticipada.. Tiene que explicar las vías de actuación y estrategias legales, la mejor recomendada y los cambios sustanciales que puedan darse en atención a la mayor o menor complejidad del asunt.

 

Esto significa que en caso de incumplimiento de una de las partes, es posible empezar un jucio teniendo en cuenta este documento.

El mismo  documento hecho, en relacion al abogado, contiene límites precisos con respecto a la ejecución de la prestacion y al monto pecuniario de su actividad.

Street food a Palermo. I migliori panini con la milza e i cannoli più buoni.

Che Palermo sia – assieme a Napoli – la grande capitale dello street food italiano non lo dico di certo io.  Andare a Palermo significa, in primo luogo, sfondarsi di cibo ad ogni angolo della strada e fare  un elenco di “sfizi” da togliersi nell’arco del nostro soggiorno che ci obblighere ad un tour de force che sarà di maggiore intensità se sarà di durata breve. Lo sa bene il mio fegato che – per motivi meramente speculativi e di studio – ha lavorato senza sosta per giorni, sin dalle 11 del mattino, col gravoso compito di scovare i panini con la meusa, le arancine, le panelle,  i cazzilli / crocché,  il coppo, lo sfincione, le granite, i cannoli, le cassatine, la sfincia, etc etc più buone di Palermo.focacceria_san_francesco_palermo.jpg

Ci sono riuscito? In assoluto  non posso affermarlo ( manca per esempio all’appello il celebre Bar Oscar che mi è stato molto caledeggiato ma che non sono riuscito a provare). Posso tuttavia   essere più che fiero per  aver testato un bel  numero di localini, a cominciare da quello  che probabilmente è il più elegante: l’antica focacceria San Francesco in via Alessandro Paternostro 58.

Questo antico e celebre locale di Palermo, non ben visto da tutti in città per via dei suoi prezzi un po’ sopra la media, è stato chiuso per un po’ e poi rilanciato grazie ad una convenzione con il gruppo Feltrinelli. Offre un po’ di tutto, anche primi piatti e secondi della tradizione, ma è tuttavia sullo street food che va testato, in particolare sullo  sfincione, il panino con panelle e cazzilli  e il panino con la milza. Per provare tutto ciò ci sono due formule: ordinare al piano terra per mangiare in piedi, oppure salire ai piani superiori per il servizio al tavolo. Probabilmente ci sarà pure un po’ da aspettare, ma ne vale sicuramente la pena per vivere una piacevole esperienza in questo storico locale.franco_u_vastiddaru.jpg

Altra tappa irrunciabile per chi è a Palermo è quella  non lontana dal più verace e crudo Nni Franco u‘ vastiddaru  in via Vittorio Emanuele 102. Qui, ad armeggiare con il  pentolone per preparare la milza, vi è il gentilissimo figlio di Franco che, con genuino senso dell’ospitalità, vi tenterà per provare un po’ di tutto. A cominciare proprio dal panino con la meusa  per poi passare al coppo con panelle e cazzilli e prendere contezza della veridicità del cartello affisso davanti al bancone del locale che, più o meno, recita: l’unica attività fisica che mi piace fare è quella per correre da Franco u’ vastiddaru.nino_u_ballerino.jpg

Cambiamo zona e andiamo in corso Finocchiaro Aprile 76 tra il tribunale di Palero e la zisa per andare da Nino u’ Ballerino, così chiamato perché quando prepara la sua specialità – il panino ca meusa – balla! Qui ho provato il mio primo panino con la milza in assoluto. L’ho fatto il primo gennaio alle undici del mattino quando ancora dovevo digerire il cenone di capodanno. E’ stata dura, ma ne è valsa  la pena perché da Nino si mangia una milza di sostanza accompagnata solo da un po’ di limone.

Un altro posto che mi è piaciuto particolarente non si trova a Palermo, ma nei suoi dintorni. Mi riferisco all’antica friggitoria del Canale di via Arcimede 3 a Monreale. Qui ho trovato le arancine in assoluto  più buone (e peraltro economiche) del mio tour trinacria. Il locale è molto spartano e piccolo, ma offre davvero tante di una qualità sublime a prezzi davvero contenuti. la_cubana_pasticceria_palermo.jpg

Ritornando poi a Palermo, un altro locale che ho trovato eccezionale e in cui non ci si passa per  caso è la gastronomia la Cubana in via Giuseppe Pitre 143 ( siamo in zona catacombe per intenderci). Qui si può trovare un po’ di tutto: primi piatti, arancine e dolci. Il personale – per la verità molto gentile – saprà infatti orientarvi al meglio anche con il servizio al tavolo. E’ tuttavia il reparto pasticceria ad essere davvero ricco di alternative. Se volete rimanere sul tradizionale, il trittico cannolo-cassatina-sfincia può dare parecchie soddisfazioni.

Ciò premesso, nell’occuparmi di seguito dei dolci, diciamo che di pasticcerie con i nomi più in voga ne ho provate. E, vi dirò, sia la pasticceria Spinnato ( recte antico caffè spinnato di via Principe Belmonte) in zona teatro Politeama che la pasticceria Palazzolo di Cinisi ( con presenza all’aerporto di Palermo) e il bar Marocco di fronte alla  Catterale non mi hanno regalato ciò che cercavo. Per carità,  vendono un buon prodotto, ma diciamo che a rimanere nel mio cuore saranno altri due locali.

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Il primo è – a sorpresa – una trattoria. Mi riferisco alla trattoria Ferro di Cavallo – di cui ho già scritto qui e che si trova in via Venezia 20 –   dove ho provato un cannolo senza fronzoli con davvero eccezionale.

Il secondo è la pasticceria Cappello. La pasticceria in questione ha due sedi, una in via Nicolò Garzilli 19 e un’altra in via Colonna Rotta 68, e – prima di farsi trovare da me aperta – si è fatta desiderare non poco. L’attesa però è stata ripagata pienamente, perché  qui però ho trovato sia  cannoli che cassate – fritte e al forno – davvero strepitose.

cannolo-più-buono-pasticceria-cappello

I cannoli della pasticceria Cappello, più in particolare, sono stati gli ultimi che sono riuscito a mangiare nel mio soggiorno palermitano e, a dirla tutta – in un climax di bontà – sono stati la degna conclusione per uno dei miei tour più dolci di sempre.

El procedimiento monitorio y costas procesales

El procedimiento monitorio, que se rige por los artículos 812 – 818 de la LEC, es un procedimiento que facilita a corto plazo “el pago de deuda dineraria de cualquier importe, líquida, determinada, vencida y exigible” ( art 812 LEC)

Esto significa que el mismo puede activarse cuando estamos en presencia de una obligación relativa al pago de una suma de dinero de cualquier cantidad y no de obligaciones de hacer o no hacer. En particular, el artículo antes mencionado establece que la cantidad reclamada debe ser, ante todo, lìquida y determinada, es decir   “[…]se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles. En caso de disconformidad entre distintas expresiones de cantidad, prevalecerá la que conste con letras. No será preciso, sin embargo, al efecto de despachar ejecución, que sea líquida la cantidad que el ejecutante solicite por los intereses que se pudieran devengar durante la ejecución y por las costas que ésta origine” ( art.  572 de la LEC).

Por lo tanto, no será posible activar dicho proceso en presencia de intereses de los cuales no se conoce la cuantía determinada

En segundo lugar, la deuda debe ser vencida, es decir en el momento de la petición no debe ser sometida ni a plazo ni a condición. En este sentido, merece la pena tener en cuenta  el artículo 1125 del código civil según el cual  “Las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto, sólo serán exigibles cuando el día llegue”.

Además la deuda debe ser exigible, es decir no debe depender de la contraprestación o cumplimiento de término  o condición alguna

Esta circunstancia está confirmada por las disposiciones del art. 1113 del código civil según las cuales  “será exigible desde luego toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren. También será exigible toda obligación que contenga condición resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolución”

 

 

 

 

En vista de lo expuesto en  relación a la naturaleza de la deuda que se puede solicitar con el procedimiento monitorio, hay que añadir que la existencia de la misma deuda debe ser basada sobre un principio de prueba del derecho. La deuda debe ser probata  “mediante documentos o […] facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor” o tambien mediante […] documentos comerciales que acrediten una relación anterior duradera o mediante certificaciones de impago de candidades debidas en concepto de gastos comunes de Comunidades de propietarios de inmiebles urbanos cuando la deuda se acredite mediante certificaciones de impago […].

En referencia a  las modalidades de activación procedimiento, es siempre la LEC que indica que la petición del acreedor normalmente, salvo excepciones,  se presentará por escrito ante el Juzgado de Primera Instancia del  domicilio o residencia del deudor o, si no fueren conocidos, el del lugar en que el deudor pudiera ser hallado a efectos del requerimiento de pago por el Tribunal (en nuestro caso, ante los Juzgados de Madrid capital) .

Dicha petición debe contener los dados personales de las partes ,  debe exponer de forma breve los hechos que han originado la deuda, indicar la cuantìa  adeudada y debe ser  acompañánda a todos los documentos que pueden probar la existencia de la deuda,

Esta fase puede ser activada por la parte personalmente sin un abogado o un procurador. Por esta razón, el legislador ha facilitado el acreedor permitiendo de utilizar los impresos o  formularios preparados por los Juzgados o por el Consejo General del Poder Juicial.

Dicho esto,una vez comprobada la existencia de todos los requisitos establecidos  y la confomidad de los hechos expuestos con los documentos anexos,l “el secretario judicial requerirá al deudor para que, en el plazo de veinte días, pague al peticionario, acreditándolo ante el tribunal, o comparezca ante éste y alegue de forma fundada y motivada, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada.

 

 

 

En caso contrario dará cuenta al juez para que resuelva lo que corresponda sobre la admisión a trámite de la petición inicial” ( art 815 LEC).

El requerimiento será notificato con apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer alegando razones de la negativa al pago, se despachará contra él ejecución.

Sin embargo, si de la documentación presentada  ante el Juzgado entiende que la cantidad reclamada no es correcta, “el secretario judicial dará traslado al juez, quien, en su caso, mediante auto podrá plantear al peticionario aceptar o rechazar una propuesta de requerimiento de pago por el importe inferior al inicialmente solicitado que especifique

En la propuesta, se deberá informar al peticionario de que, si en un plazo no superior a diez días no envía la respuesta o la misma es de rechazo, se le tendrá por desistido.”

El legislador   además se preocupa de indicar cuales son consecuencias para cada de las conductas del deudor mencionadas anteriormente.

La primera hipótesis que se puede configurar es que el deudor abone la deuda. En este caso, el mismo deberá ser acreditado ante el Juzgado, de modo que  se acordara’ el archivo de las actuaciones estuviera, entregándole a la persona peticionaria el importe de la deuda si se hubiese consignado en la Cuenta del Juzgado.  

Viceversa  puede ocurrir que el deudor mismo no pague la deuda y no comparece.  En ese caso, según lo que prevé el art 816, “el secretario judicial dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la mera solicitud  sin necesidad de que transcurra el plazo de veinte días previsto en el artículo 548 de esta Ley”.

El acreedor pués obtendrá un título ejecutivo y podrá ejercer un  acción ejecutiva

La última hipótesis que puede determinarse  – y  que en la práctica es la más probable- es que el deudor, en el plazo de 20 días a partir de la notificación del requerimiento, presente la oposición por escrito. En este caso, si la suma en cuestión, no supera los 6.000 euros el secretario jucial dictara’ decreto dando por terminado el proceso monitorio y  acordando seguir la tramitación conforme a lo previsto para este tipo de juicio, dando traslado de la oposición al actor, quien podrá impugnarla por escrito en el plazo de diez días

 Las partes, en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación de ésta, podrán solicitar la celebración de vista, siguiendo los trámites previstos en los artículos 438 y siguientes”    ( 418.2 LEC).

Por el contrario, se dirá que los 6000 euros serán un plazo de un mes desde el traslado del escrito de oposición para presentar una demanda de Juicio Ordinario en reclamación de la deuda (si la demanda no se presenta o se presenta en el fuera del plazo, se entregará al actuador y se debe afrontar las costas ocasionadas a la persona deudora).

Esta oposición obviamente tendrá que experimentar todas las razones por las que no debe, en todo e en parte la cantidad reclamada.

Este examen deja en claro cómo el proceso monitorio permite de activar un procedimiento simplificado y rápido capaz de obtener un título ejecutivo en poco tiempo . Aunque no sea posible dar una respuesta precisa sobre el tiempo requerido para todo el procedimiento, ya que esto también depende del comportamiento procesal del deudor (en particular de la presentación de la oposición), pacere evidente que la misma es conveniente sea desde un punto de vista estratégico sea  desde un punto de vista económico.

Desde un punto de vista estratégico  debemos considerar que,  para obtener el requerimiento, es suficiente presentar documentos “aun unilateralmente creados” ( art 812.2 LEC) que constituyen un simple principio de prueba por escrito del derecho;  facilitando así al acreedor  respecto a la activación de un juicio ordinario. Además debemos  tener en cuenta que   la petición puede ser presentada sin un abogado (   el acreedor   puede presentar la petición incluso  de forma autónoma y mediante impresos o formularios) y considerar que los plazos de todo el procedimiento son cortos.

 

 

 

 

 

Además hay que considerar  que, una vez emitido el requerimiento judicial “inaudita altera parte”  y notificado el mismo al deudor, en  20 días el tendra’ que proponer la oposición para activar un juicio ordinario. Si no tendremos un título ejecutivo que nos permitirá satisfacer el crédito muy rápidamente.

Desde un punto de vista económico debemos considerar que la suma que pedimos es de 40.000 euros. En este caso, antés del 2015 y  cuando la cuantía de la petición inicial del procedimiento monitorio  superaba los 2.000,00 euros ( y no es/era reconocido el derecho a la la asistencia jurídica gratuita), el acreedor tenia que pagar una cantiad fija de 100,00 euros y una cantad viarable  del 0,10% sobre el importe reclamado ( pués 40 euros, que es el 0,10% de 40.000 euros).

Con real decreto-ley n. 1/2015,  a partir del 28 de febrero de 2015, ha sido suprimido el pago de las tasas judiciales para todas las personas fisicas.

Si pero sera’ presentata oposición, ya que el valor del jucio superior a 6.000 euros ( en este ultimo caso se activa el juicio verbal sin tasas judiciales), el acreeditor debera’ pagar las tasas judiciales por el proceso ordinario. El mismo tendra’ que pagar una cantidad fija de 300 euros y una cantidad variable que dependera’ de la cuantìa indicada en la demanda y que, siendo el mismo acreeditor una persona fisica, sera’ del 0.10% de la cuantìa del pleito, es decir 40,00 euros ( el 0.10% de 40.000,00 es 40,00 euros).

Pués en total los costes de las tasas judiciales serán 340 euros.

La calificación del concurso

Antes de todo hay que considerar que el titulo VI de La ley concursal se ocupa de la calificación del concurso.

Es sabido que con el concepto de   concurso de acreedores hacemos referencia a aquel procedimiento judicial que se activa cuando una persona o empresa no puede hacer frente a sus pagos ordinarios. Dicho esto, en la calificación del concurso tienen una importancia fundamental los art  163 a 175 de la Ley Concursal.

En particular la mencionada ley  concursal prevé dos clases de concurso, es decir el concurso fortuito y el concurso culpable.

El concepto jurídico de fortuito permite de darse cuenta que la primera clase de concurso se puede individuar cuando los gestores de la empresa no pueden ser considerados causantes de la insolvencia. En este caso el legislador, en virtud de la causas involuntarias de la situación de insolvencia y la falta de culpabilidad, no sanciona  los gestores y los mismos afrontaran  alguna  consecuencia. Esto quiere decir que tendrán la posibilidad de seguir su actividad sin lastres

En vez nos encontraremos en una situación de concurso culpable en la hipótesis establecida por el art 164 de la ley concursal según el cual: El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2”.

Pues la configuración de los específicos  elementos subjetivos  de la culpa o del dolo que causan o agravan la situación de insolvencia permite al legislador que establecer algunas consecuencias con naturaleza sancionadora.

En particular, cuando el concurso se configura como culpable.  se establece la inhabilitación de los administradores societarios – por un plazo desde dos y hasta quince años – para desempeñar ese cargo. Tambien los administradores pueden ser condenados a responder con su patrimonio personal de aquella parte de la deuda que no ha sido posible satisfacer con la liquidación de la empresa.

Esta premisa nos permite de hacer algunas breves reflexiones sobre el articulo indicado y en particular al caso  Cleop ( sociedad en insolvencia que se ocupa  de  la construcción y de la licitación pública) donde se ha establecido  que la situación de insolvencia no se ha considerado  agravada por los administradores de la sociedad y por lo tanto el juez ha declarado fortuito el concurso

El órgano jurisdiccional, in ausencia de prueba contraria o elementos de derecho y de hecho específicos,  ha reconocido un principio de buena fe    a los administraciones permitiéndoles de evitar las consecuencias y los prejuicios   genéricamente analizadas con referencia al concurso culpable. Sin embargo la circunstancia que la decisión ha sido tomada en un procedimiento de la duración de seis años  ha determinado en cualquier caso la configuración de  daños por la sociedad Cleop , sociedad que durante este periodo ha  vuelto a su actividad original. Dicha disciplina pero es destinada a cambiar. El nuevo reglamento comunitario 848/2015 persigue el fin declarado de mejorar la eficacia y la eficiencia de los procedimientos de insolvencias a tutela de los créditos y simplificar las actividades de los empresarios. Este quiere decir que son establecidos herramientas de protección de los acreedores también antes de la decisión final del juez.

Enviado a  Luis Perez Martinez, università Antonio De Nebrija – Madrid

Seguridad del registro mercantil

Para contestar a la pregunta hay  analizar cuales son las funciones  del registro mercantil y tener en cuenta que en este registro  tienen que estar inscritas – bajo la posible sanción con multas –  las sociedades mercantiles,  las instituciones de inversión colectiva y fondos de pensiones, los empresarios  individuales, las sociedades de garantía reciproca, las entidades de crédito y seguros y las agrupaciones de interés económico con el fin de  anotar los actos manifestados por los mismos sujetos inscritos. En particular las sociedades o los empresarios tienen que registrar los eventos que más afectan su vida: la misma constitución, los cambios de domicilios sociales, las cambios de capital social, el nombramiento y el cese de los  componentes de los órganos de administración, las transformaciones / fusiones / liquidaciones, las modificaciones de estatuto, las quiebras, las resoluciones y las medidas judiciales y cualquier información que pueda afectar a los terceros. Además, los libros de contabilidad tienen que ser legalizados en el registro  y todos los inscritos tienen que depositar las cuentas anuales cada año dentro el plazo del mes siguiente a su aprobación.

  Ya que es publico y da por lo tanto publicidad a los actos de los sujetos obligados, el citado registro se pone a disposición de cada persona interesada  reconociéndole la facultad de pedir la certificación o la copia de los actos inscritos.

Este sistema pues permite de garantizar la seguridad en el el tráfico jurídico  en un doble sentido:

  1. En primer lugar a protección de los terceros, porque solo las informaciones con que están inscritas en registro serán oponibles a ellos;
  2. En segundo lugar a protección de los inscritos en cuanto la posibilidad de conocer las informaciones mencionadas en el Registro  excluye la buena fe de los terceros.

Esto significa que la inscripción  no es una carga puramente formal ni solo un coste para los sujetos obligados a estar inscritos en el Registro,  sino una herramienta a protección de los ciudadanos y de los mismos operadores del mercado en cuanto permite de conocer el estatus de una sociedad / empresa antes de empezar cualquier negocio. Cada interesado por lo tanto puede pedir  y solicitar una copia de las cuentas anuales depositadas por un sujeto conociendo el volumen de negocios, los beneficios, las perdidas o quienes son los administradores.

Este interés puede ser justificado también solo para analizar en general un sector económico ( como el margen bruto, el numero de trabajadores, el tamaño de las empresas), pero normalmente encuentra su razón en una relación especifica con la empresa, ya que saber quienes son los administradores y cuales son sus poderes es esencial antes de concluir un contrato para evitar el riesgo de la invalidez o cualquier prejuicio.

Asi conocer la contabilidad de  una empresa permite de establecer con antelación cual es su nivel de solvencia y el importe de su liquidez.

Trabajo enviado a Fernando Diez Estella de la universidad Antonio de Nebrija

La situacion de la administracion concursal

Al parecer no existe un perfil delimitado del administrador concursal, y al ser tan amplio siempre existirá una mayor demanda laboral, pese a que no sea bien recompensada económicamente, lo que hay que analizar es el porqué es un oficio o profesión tan llamativa: se presentan 9000 oferentes para un promedio de 5000 vacantes como bien lo dice el artículo. El problema de la designación se resuelve con la regulación de la profesión. En muchos Paises existe un sistema de pago para acceder a los cargos laborales, es decir, a parte de cumplir con unos requisitos de formación profesional y de experiencia para aplicar a el cargo deseado, se debe pagar unos derechos de participación, eso hace que se cierre un poco el círculo y realmente se presenten a la vacante los verdaderos interesados. (No todos van a pagar por presentarse a un concurso de designación laboral). Considero que el problema no es que se presenten tantos oferentes a determinadas vacantes, el problema es que no existan parámetros claros y de obligatorio cumplimiento que permitan un criterio de exclusión.

En conclusion, si es tan importante la figura del administrador concursal para el sistema jurídico y económico de un país, debe ser igualmente importante establecer criterios de inclusión para quienes ejercen está labor.

Jose Luis Perez Martinez – derecho concursal, universidad Antonio de Nebrija – Madrid 

Ventajas de la persona jurídica

 

El análisis económica  nos indica los beneficios que permiten las formas de cooperación  y que la constitución de una persona jurídica –  alterando las reglas normales de la copropiedad ( que es en principio ineficiente cuando los cotitulares no usan el activo común ) – reduce los costes para un grupo de contratar con terceros asi como, gracias al principio de separación patrimonial, los conflictos entre acreedores y accionistas personales de los socios y de la sociedad  y facilita  las relaciones entre los socios y los terceros. Pues se alejan los activos, hay  centralización  de la administración, los accionistas son copropietarios  que no pueden utilizar ni disponer las cosas y se reducen los costes globales de gestión

 Fernando Diez Estella
derecho mercantil

 

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