Índice

 

1. INTRODUCCION 3

 

2. LA LIBRE CIRCULACCION DE LOS TRABAJADORES 5

 

3. LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO 8
4. LAS HIPOTESIS DE ESTABLECIMIENTO A TITULO PRINCIPAL Y AQUELLAS A TITULO SECUNDARIO 11

 

5. EL REGIMEN DE ESTABLECIMIENTO: LA REGLA DEL TRATO NACIONAL 13
6. MAS ALLA’ DEL TRATO NACIONAL 16

 

7. MEDIDAS PARA FACILITAR LA LIBERTA DE ESTABLECIMIENTO: LAS DIRECTIVAS DE COORDINACION Y LAS RELATIVAS AL RECONOCIMIENTO MUTUO DE DIPLOMAS 19

 

8. DIRECTIVAS EN MATERIA DE SOCIEDADES 21

 

9. CONCLUSIONES 22

 

10. BIBLIOGRAFÍA 23

 

1. INTRODUCCION

 

La realización del mercado común implica la eliminación entre los Estados miembros de los obstáculos,  así como al comercio de bienes  también  a la circulación de las personas, de los servicios y de los capitales. En particular la libre circulación de las personas es objeto de un principio fundamental destinado a satisfacer, incluso bajo muchos aspectos y con muchas modalidades, la exigencia de hacer posible y fácil para los ciudadanos comunitarios ejercer una actividad sin respeto por los confines nacionales. Las disposiciones del Tratado y aquellos del derecho comunitario derivado que disciplinan la libre circulación de las personas persiguen, pués, el objetivo de facilitarles a los ciudadanos comunitarios el ejercicio de actividades laborales de cualquiera naturaleza en el entero territorio comunitario; por lo tanto, juegan un papel central en la economía del Tratado[1].

El Tratado, sin embargo, en origen no ha concernido, al menos al comienzo, la persona en cuánto tal, sino en cuánto al sujeto que practica una actividad  económicamente considerable  o, en todo caso, sea a tal sujeto unido  por ejemplo por vínculos familiares[2]. Por el contrario la disciplina trata todas las actividades independientemente de la naturaleza subordinada o menos y del carácter estable o ocasional de su ejercicio con respecto del territorio de un Estado miembro.  Encontramos, por lo tanto, en el tratado tres  grupos de normas que corresponden en sustancia a tres principales hipótesis[3]:

• Trabajo
• Trabajo autónomo localizado establemente en el territorio de un Estado miembro.
• Prestación de servicios, que se soluciona normalmente ocasionalmente en una actividad económica prestada en un Estado miembro cualquiera.

La disciplina de la libertad de circulación de las personas revela en su conjunto al menos una inspiración común de base  que puede resumirse en el objetivo de una efectiva libre circulación dentro del mercado común de las personas físicas y jurídicas que aquí  están empeñadas[4];  y tiene su punto de salida y de  referencia en aquel principio fundamental que corresponde, con amplitud, a la prohibición de discriminación  por razón de nacionalidad.

Tal disciplina, sin embargo, se articula  en diferentes maneras con respecto a  las tres hipótesis mencionadas anteriormente, dada la diferente consistencia de los obstáculos que hay que superar y la diferente intensidad  del contacto que el ciudadano de un Estado respectivamente miembro tiene con la comunidad social del estado huésped.

Esta circunstancia no impide que bajo numerosos aspectos, también relevantes, la disciplina sea sustancialmente unitaria, por ejemplo en materia de derecho de entrada  y de estancia o de  límites a  la libertad  de circulación que se han unidos al orden público, a cuestiones sanitarias o de moralidad Aunque la disciplina comunitaria delineada por el Tratado de Roma ha sido basada sobre los solos desplazamientos económicamente relevantes, el derecho comunitario ha permitido progresivamente la libre circulación de casi la  totalidad  de las personas que tengan la ciudadanía en un Estado miembro. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia; finalmente  ha ampliado al máximo  la esfera de sujetos  admitidos a beneficiar de la  libre   circulación, yendo   más allá de las hipótesis típicas y nominatarias de movilidad ( es decir aquellas conexas al trabajo dependiente, al establecimiento y a la prestación de servicios).

Tal resultado ha sido conseguido interpretando extensivamente las categorías de personas expresamente indicadas y  además el mismo concepto de actividad laboral, así como introduciendo otras categorías de personas no expresamente mencionadas.  Así –  como mejor se verá –  ha sido permitido incluir en el campo de aplicación  de este principio, la mera búsqueda de un trabajo en otro Estado miembro así como el desplazamiento de los estudiantes por su formación profesional.  Igualmente  la libre prestación de los servicios incluye la simple cena al restaurante fuera de los límites territoriales del Estado  o, todavía, la mera visita en tiendas dónde eventualmente, se volverá para hacer adquisiciones.

A esto debemos añadir  que el mismo derecho comunitario derivado ha acabado de  reconocer a todos los ciudadanos comunitarios, aunque con ciertas limitaciones, un derecho de estancia generalizado,  pués, un derecho de circular también en ausencia de una actividad laboral. Con tres directivas del 1990 – que conciernen respectivamente el derecho de estancia, el derecho de estancia de los trabajadores asalariados y no asalariados que han dejado la misma actividad profesional y el derecho de estancia de los estudiantes – por ejemplo se ha extendido el beneficio de estancia en general en medida relevante, condicionándolo básicamente al disfrutar de una renta o una jubilación suficiente y a la afiliación a un régimen de seguro por las enfermedades[5].

La directiva n. 2004/58 CE del Parlamento europeo y del Consejo de la Unión Europea del 28 de abril del 2004 ha simplificado y racionalizado los anteriores instrumentos comunitarios que trataban separadamente las varias figuras de trabajador subordinado, trabajador autónomo, estudiante y personas inactivas, disciplinando cumplidamente en un único texto legislativo el derecho de estancia y de circulación de los  ciudadanos de la Unión Europea y de sus familares en el territorio de los Estados miembros. Dicha directiva, en fin, establece  un derecho de estancia de duración indeterminada del  que pueden beneficiar los trabajadores autónomos, los trabajadores subordinados o todos los ciudadanos comunitarios que cuenten con recursos económicas suficientes y en un seguro por enfermedades.

Luego el Tratado de Maastricht ha disciplinado expresamente que ” todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación” y que el Consejo es llamado a adoptar  las disposiciones útiles con el fin de facilitar el ejercicio de tal derecho ( art. 8 A parágrafo 1 y 2 del tratado de Maastricht)[6]. Esta disposición – juntamente a la recordada jurisprudencia, a las tres directivas sobre el derecho de estancia y a la directiva n. 2004/58 – han afirmado la definitiva superación de la concepción mercantilista del derecho de circulación : no más, pues, libertad de circulación en función del desarrollo de una actividad económica, sino libertad de circulación y de estancia en cuánto ciudadanos europeos. En fin, la libertad de circulación y de estancia, y más en general el estatus de los ciudadanos de los Países miembros de la Comunidad son desde siempre y quedan conexos a la prohibición de discriminación por razones de nacionalidad[7].

Tal principio, sin embargo, hoy debe leerse también en combinación con la  disposición sobre la ciudadanía de la Unión que emblemáticamente sanciona el derecho de todos los ciudadanos comunitarios a la libre circulación y a permanecer en el entero territorio de la Unión Europea  sin ninguna referencia a la valencia económica de la actividad que un ciudadano pueda o no pueda ejercer:  es este, en términos reales, el verdadero valor añadido de las disposiciones sobre la ciudadanía europea introducida con el Tratado de Maastricht. El Tribunal de Justicia de la UE, por lo demás, ha  expresamente y significativamente remachado el enlace con la prohibición de discriminación por razones de nacionalidad calificando lo del ciudadano de la Unión Europea como el status fundamental de los ciudadanos de los Estados miembros que  permite a  todos de recibir a el mismo  trato jurídico de la ciudadanía e incluso con las excepciones expresamente previstas.

Es  el caso de añadir que el juez comunitario ha reforzado aún más dichos principios también reconociéndole al padre ciudadano de un Estado tercero que tenga la custodia del hijo, habiendo  la ciudadanía europea el derecho a permanecer con este último en el estado miembro en el que reside, aunque  esta hipótesis no fuera contemplada expresamente por el derecho comunitario derivado ( sentencia n. 200/2002 del Tribunal de Justicia).

El tribunal llega a tal conclusión poniendo en clara evidencia que el rechazo de la demanda de permiso de estancia presentado por la madre que practica la custodia al menor en tierna edad privaría de cualquier efecto útil el derecho de estancia  de este último[8].

 

2. LA LIBRE CIRCULACCION DE LOS TRABAJADORES

 

El tratado enuncia en términos claros y perentorios el principio de la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad:  la libre circulación de los trabajadores dentro de la comunidad  debe ser garantizada. Esta implica la abolición de cualquiera discriminación que sea basada por razones de nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros por cuánto concierne el empleo,  la remuneración y las otras condiciones de trabajo. Además por lo que se refiere a los derechos reconocidos a los  trabajadores por el legislador comunitario, estos mismos son enumerados específicamente en el tratado y  incluyen:  el acceso al trabajo en otro Estado miembro, el derecho a establecer su residencia en función de la búsqueda de una actividad laboral, el derecho  de desplazarse libremente en su interior y el derecho de quedarse después que cese  la relación laboral[9].

La realización de tal libertad ha puesto y pone problemas en partes diferentes y más complejos con respecto a las otras libertades, en la medida en que las exigencias mercantiles tienen que acordarse, más que en otros sectores, con los problemas de la persona y con sus necesidades vitales.

Piénsese, por ejemplo, el perfil de las garantías que hay que reconocer a los trabajadores que no tengan acceso al empleo, a las condiciones  laborales  y la previdencia,  a asistencia social, a la salvaguardia de la unión familiar y en particular a la exigencia de integración social de los hijos.

Dicho esto, tenemos en primer lugar que identificar todos los   sujetos que pueden disfrutar de la  libre circulación  y aclarar  las condiciones que ellos mismos debe satisfacer[10].

Por eso preliminarmente hay que preguntarse  si las nociones de trabajador y actividad subordinada, como utilizadas por las normas comunitarias,  deben interpretarse de modo autónomo o por una reexpedición a las legislaciones nacionales. Al respeto, en base a una jurisprudencia consolidada, es ya pacífico que el término “trabajador” como es  localizado por el Tratado y la expresión “actividad subordinada” contenido en el reglamento  Ce n. 1612/68, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, son nociones comunitarias que, sin embargo, no pueden ser interpretadas de modo restrictivo[11].

Tal orientación se basa en la exigencia de evitar que el alcance de estas expresiones pueda venir fijada y modificada de otra manera en los individuales Estados Miembros, eludiendo el control de las instituciones comunitarias que es en fin la exigencia de evitar el riesgo de que las normas nacionales excluyan unilateralmente determinadas categorías de personas de la esfera de aplicación  del Tratado.

Admitir que las normativas nacionales puedan determinar autónomamente la noción de relación de trabajo, ampliando o reduciendo  esta misma  noción, equivaldría en efecto a permitir la permanencia de más nociones hasta a un número correspondiente a aquel de los Estados miembros  con la fuerte probabilidad de deber renunciar a un verdadero mercado común del trabajo. La noción relevante de trabajador beneficiario de la libre circulación se enlaza a algunas condiciones, relativas sea al sujeto que a la actividad ejercida: “tiene que considerarse  trabajador la persona que, por cierto tiempo, ejecuta a favor de otra y bajo la dirección de este prestaciones en contrapartida de los  que percibe una remuneración[12]. Una vez dejada la relación, el interesado pierde, en línea de principio, la calidad de trabajador quedando entendido sin embargo que, de un lado, este título puede producir unos efectos después del cese  la relación de trabajo y que, del otro lado, una persona a la efectiva búsqueda de un empleo tiene que ser calificada trabajador” ( Tribunal  de Justicia, sentencia del 10 de mayo2001). Por eso, en primer lugar, tiene que tratarse de un ciudadano de un País miembro[13].

El reconocimiento del estatus de ciudadano es dejado a la libre determinación de cada estado miembro.

No existe, pués, ni se podría ahora mismo ser una hipótesis, una noción comunitaria de ciudadanía, sí que las normas que prescriben  por su aplicación la posesión de esta  condición subjetiva en realidad remiten a la ley nacional del Estado cuya  ciudadanía es puesta a fundamento del derecho invocado.

Tal reexpedición al derecho nacional ha sido obrada expresamente también en el Tratado, dónde se define ciudadano de la unión quienquiera tenga la ciudadanía de un Estado miembro. Ademas, en la Declaración sobre la ciudadanía alegada al adecuado desenlace, todavía ha sido precisado mejor que cuando en el Tratado se hace referencia a los ciudadanos de los Estados miembros la cuestión si una persona tenga la nacionalidad de este o aquel estado miembro será definida solamente en referencia al derecho nacional del estado miembro interesado.

Sin embargo el régimen de la libertad de circulación de los trabajadores habientes la ciudadanía de uno de los Estados que han adherido recientemente a la Unión Europea se presenta menos radical e incisivo con respecto de aquel del previgente régimen comunitario, aunque la adhesión deja desear su sometimiento incondicional al” acquis communautaire”. Precisamente el acto de Adhesión firmado a Atenas el 16 de abril de 2003 y entrado en vigencia en fecha 1.05.2004 permite a los viejos estados miembros de limitar la aplicación  de las normas en materia de libertad de circulación de los trabajadores respecto a los ciudadanos de los nuevos Estados miembros por un período máximo de siete años.

El requisito de la nacionalidad no concierne, en cambio, los miembros de la familia del trabajador que sean ciudadanos de un País tercero:  a ellos es permitido en efecto, pero sólo en cuánto familiares de un trabajador de un Estado miembro, de beneficiar de la disciplina sobre la libre circulación de los trabajadores[14].

Por los demas, a los ciudadanos de Países terceros está en principio negada la libertad de circulación dentro del mercado común, a menos que no lo prevean específicamente acuerdos concluidos entre su País de origen y la Comunidad, pero a las condiciones pactadas en tales acuerdos.

Es el caso, por ejemplo, de los acuerdos de asociación que la Comunidad ha estipulado con algunos Países del Mediterráneo y con Turquía,  donde  han sido definidas, además, las condiciones que les permiten a los ciudadanos de aquellos Países de beneficiar de la libertad de circulación de los trabajadores. La segunda condición de aplicabilidad del principio es que la prestación se desarolle o será desarrollada en un estado miembro diferente por el de origen del trabajador. La relación tiene que ser localizada  en territorio comunitario o en todo caso presentar una Unión estrecha con el territorio comunitario.

Eso se averigua también cuando el ciudadano de un estado miembro desarrolla su actividad laboral sobre un barco de otro estado miembro, o bien en el caso de una prestación dobla en un país tercero, pero en régimen de misión o separación temporal. En general, las normas sobre la libre circulación de las personas se aplican a todos los ciudadanos comunitario, en particular a los trabajadores que  hayan beneficiado de la libertad de circulacion..

Por fin podemos decir que se trata de un derecho que el individuo también puede oponer al justo estado de pertenencia, cuando es de este último que recibiera un trato deterior por el  solo hecho de haber trabajado en otro estado miembro o en todo caso tal de disuadirlo del valerse de la libertad de circulación. Más veces ha sido remachado el principio que las normas sobre la libre circulación no son aplicables a situaciones que se colocan completamente dentro de un único País miembro, en cuánto ni las personas ni las actividades tienen un enlace con un estado diferente del de origen[15].

Pués, no es excluido que se determinen situaciones de discriminación contra los ciudadanos del País miembro interesado, hipótesis que es definida de discriminación al revés y que sólo puede encontrar remedio por la eventual aplicación de las normas nacionales puestas a tutela del principio de igualdad.

Por ultimo, con la ley comunitaria, se ha acordado que, en la transposición de la legislación comunitaria, se garantizará la igualdad de trato entre los ciudadanos españoles  y los de otros Estados miembros, con especial atención a las actividades comerciales y profesionales.

La tercera condición para la aplicabilidad de la disciplina es la naturaleza subordinada de la actividad llevada a cabo, que ocurre en el caso en que una persona trabaja durante un cierto período de tiempo a favor de otra y bajo su dirección, recibiendo una remuneración[16]. Partiendo de la premisa de que los conceptos de trabajador y actividad subordinada definen el alcance de una de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado y que, como tales, no pueden interpretarse restrictivamente, la jurisprudencia considera, además de la relación de subordinación, la circustancia que  una actividad de trabajo sea real y de cierta consistencia.

En consecuencia de lo que hemos aclarado anteriormente forman parte del ámbito de aplicación de dicho principio tambien las actividades con horario reducido,  actividades donde el trabajador en cuestión consigue ingresos inferiores  a la renta mínima de subsistencia y incluso cuando dichos ingresos se complementan con ayuda financiera del Estado miembro de residencia.

En vez  hay que excludi aquellas actividades que son tan pequeñas y precarias  que tienen que considerarse puramente marginales y auxiliares

Sobre la base de la presencia de los elementos subordinación, de duraciòn y del salario   se consideraron significativos e incluidos en el marco comunitario ciertos hipótesis extremas, como  el periodo de práctica profesional pagado, el curso de estudios con  diploma profesional que está conectado a la anterior actividad laboral realizada en el Estado  huésped, el trabajo ejercido dentro y en nombre de una comunidad religiosa por  sus miembros, la relación laboral con una organización internacional, la relación de trabajo con salario calculada segun  el “criterio de la participación” que se utiliza en el sector pesquero .

Tampoco se excluye  el vinculo de subordinacion – sin perujcio de la investigación del juez nacional –  al  trabajo realizado  por el cónyuge del titular de la empresa. Tambien la actividad deportiva ha sido  incluida en la disciplina comunitaria sobre la  libre circulación de los trabajadores cuando passan las mismas condiciones, en el supuesto que es una actividad económica como se reconoce en el Tratado. En particular, se ha declarado que la actividad del jugador cae dentro la esfera de aplicacion de esta libertad, con la exclusión de los aspectos puramente deportivos, que son predominantes, por ejemplo, en la composición de las selecciones nacionales[17].

 

3. LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO

 

Desde su fundación, la Unión Europea ha hecho posible que los ciudadanos de un Estado miembro tengan acceso a una serie de libertades y derechos, especialmente por lo que afecta  a la circulación y la prestación de un trabajo. En este contexto, se incluye la libertad de establecimiento, que junto con la libertad de proporcionar servicios, favorece la movilización de empresas y profesionales en el mercado de la UE.  La libertad de establecimiento, actualmente regulada por los artículos 49-55 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), incluye cualquier actividad económica o, si se prefiere, cualquier trabajo realizado de una manera no subordinada y estable.

Por lo tanto, es una  noción diferente con respeto a la circulación de trabajadores, limitada a los empleados subordinados, y con respeto a la libertad de prestación de servicios que en vez se refiere al trabajo autónomo sino no prestado permanentemente en un País comunitario distinto del de origen. Refiriéndose a las actividades no asalariadas y a sus ejercicios, la libertad de establecimiento obviamente se incluye la hipótesis de un establecimiento personal que sea profesionalmente calificado.

Es, por lo tanto, una noción de establecimiento  más estrecha que la tradicional, que se refiere a la condición de los extranjeros en  general o a la permanencia en un país, quizá más consistente pero no necesariamente calificada por la búsqueda de una actividad económica, profesional o comercial.

Por otro lado es todo el marco de la UE sobre la  circulación de personas que, al menos en principio, no incluye el ser humano como tal, sino la persona que ejerce una actividad económica  considerable o que ésta persona esté vinculada por razones familiares.

De la libertad de establecimiento se benefician tanto a las personas físicas que tienen la ciudania en uno de los Estados miembros, como a las personas jurídicas, en particular las sociedades.

Para las personas físicas que, como la circulación  de los trabajadores, se incluyen aquellos que tienen la ciudadanía de un estado miembro, en el respeto del principio según el cual cada estado es libre de asignar la nacionalidad por los criterios que prefiere[18].

En particular sobre el tema del derecho de establecimiento la jurisprudencia ha señalado (sentencia Micheletti C 369/1990 y sentencia Collins  C. 138/2002) que la ciudadanía atribuida legítimamente (por ejemplo  mediante el criterio de jus sanguinis) por un Estado miembro no puede ser evaluada por otro Estado miembro, en comparación con el disfrute de las posiciónes jurídicas subjetivas protegidas por el Derecho comunitario, mediante la imposición de una condición adicional como residencia o de otros requisitos.

Para las personas jurídicas, no obstante, hay motivos para hacer algunos comentarios.

El artículo 54 establece que son equivalentes a las personas físicas que tienen la ciudadania de un Estado miembro si están constituidas en conformidad con la legislación de un Estado miembro y tienen su domicilio social, la administración central y el principal centro de actividad dentro de la Comunidad Europea.

En primera lectura, parecería suficiente tener la sede pero no necesariamente real en la Comunidad; de hecho, como se especificará más adelante, una empresa que desee abrir un establecimiento secundario en otro país de la UE, ya debe tener un centro de negocios sustancial y no solo formal dentro de la Comunidad.

El Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que, para las sociedades, la sede, la administración central o el centro de la actividad principal deben determinar la nacionalidad para las personas físicas y la conexión con el ordenamiento jurídico de un Estado; además que las mismas empresas tienen derecho a llevar a cabo sus negocios también en otros Estados miembros a través de agencias, sucursales o filiales; y admitir que el Estado miembro de establecimiento puede aplicar un sistema diferente de otro porque su sede en otro Estado miembro emanará el contenido del artículo 54 anterior[19]. El ámbito de aplicación material y  la disciplina del establecimiento, se aplica a todas las actividades económicas, siempre que, por supuesto, no se trate de una situación puramente interna, cuyos elementos se reproducen en un solo  Estado  miembro. Sin embargo, el tratado prevé una importante excepción a la libertad de establecimiento en relación con actividades que, incluso ocasionalmente, implican el ejercicio de la autoridad pública en el Estado de acogida (artículo 51 del TFUE).

La regla en cuestión siempre ha tenido una aplicación muy prudente. En particular, el Tribunal de Justicia (sentencias Reyners 2/1974) ha dejado en claro que el reclamo no puede tener un alcance más allá del propósito para el que fue concebido[20].

La ocasión fue una controversia que involucró a la profesión de abogado, en referencia a qué parte de la doctrina apoyó el carácter público y, por lo tanto, la exclusión del alcance de la libertad de establecimiento[21].

El Tribunal de Justicia señaló  que el art. 51 del TFUE permite a los Estados miembros den el acceso a aquellas actividades que, por sí mismas, constituyen una participación directa y específica en el ejercicio de los poderes públicos. La extensión de la excepción a una profesión determinada y para todas sus manifestaciones solo es posible cuando la conexión es tal que el Estado miembro estaría obligado a permitir el ejercicio de funciones que son de dominio público.

Este no es el caso cuando, en una procesión independiente, las actividades que implican el ejercicio de la autoridad pública son parte de la totalidad de la actividad profesional, como es el caso de ciertas funciones (por ejemplo, notarios, en los países en el que están permitidos) con respecto a asesoría legal y asistencia legal o la representación y defensa de las partes involucradas en el proceso por el mismo abogado; incluso cuando el ejercicio de una actividad legal esté sujeto a una obligación o a un derecho exclusivo de la ley.

Un problema análogo ha surgido, por ejemplo, con respecto a la actividad docente. Por el solo hecho de que esta actividad es una de las tareas fundamentales del estado, se asumió que los individuos privados   revestirían la calidad de los titulares de los poderes públicos bajo el art. 51 TEU. En confirmar que, haciendo una derogación a un principio fundamental del Tratado, el art. 51 es de interpretación estricta, y específicamente con referencia a lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses que la misma disposición permite a los Estados proteger, el Tribunal de Justicia ha señalado  el carácter comunitario del límite,  limite que queda bajo la responsabilidad de los Estados miembros en falta de directivas de armonización.

El Tribunal observó que, al definir el papel y la responsabilidad de las autoridades públicas en la enseñanza de los Estados miembros, no puede deducirse que el mero establecimiento de una escuela privada, de una estructura escolar o una escuela de instrucción, las actividades profesionales o simples de enseñanza en el hogar hagan que la actividad docente participe como tal en el ejercicio de la autoridad pública en el sentido del Artículo 51: tales actividades pueden quedar bajo el control de la administración pública, pero no es es necesario restringir ese derecho fundamental que es la libertad de establecimiento consagrado en el Tratado.

Por último, en lo que respecta al establecimiento, los Estados miembros están autorizados a aplicar las disposiciones nacionales que establecen un régimen especial para extranjeros y están justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas (Artículo 52). Tal restricción es común a todos los sectores de la libre circulación de personas.

4. LAS HIPOTESIS DE ESTABLECIMIENTO A TITULO PRINCIPAL Y AQUELLAS A TITULO SECUNDARIO

 

La libertad de establecimiento se refiere tanto al “acceso y la búsqueda de trabajo no asalariado como a la constitución y la gestión de las empresas y, en particular, de las sociedades” (Artículo 49, segundo apartad), y la apertura de agencias, sucursales o filiales por  ciudadanos de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro (primer apartado del artículo 49)[22]. En última instancia se trata de dos hipótesis: a) el ejercicio de una activiad profesional o más generalmente de una actividad económicamente relevante en un País de la UE distinto del suyo; b) la apertura de un centro secundario de actividad en un país comunitario distinto del de origen.

La hipótesis sub a) indicada por el art. 49 segundo apartado es la del establecimiento principal en otro Estado miembro, es decir el establecimiento  que se realiza a través de la creación y  la transferencia de  de un centro de actividad económica o profesional, también mediante la constitució de una sociedad en conformidad con el artículo 54. Para las personas físicas, el establecimiento principal implica, por lo tanto, el acceso y el ejercicio en el país de acogida de una actividad económica o profesional. La posibilidad de crear o incluso transferir un centro de negocios estable a otro país comunitario es objeto de un principio que se considera fundamental para el sistema comunitario y, en particular, para el mercado común.

En cuanto a las personas jurídicas, sin embargo, la situación es más compleja, especialmente cuando se trata de empresas de vieja constitución, pero transferidas de un Estado miembro a otro. En este último caso, es necesario que el domicilio sea social, entendido en el sentido de domicilio social efectivo o, si se prefiere, real. Tal condición, sin embargo, conlleva una serie de dificultades al menos en aquellos Estados miembros en los que es el criterio del domicilio legal efectivo a determinar la nacionalidad de la empresa. Por eso el estatuto  jurídico de la misma puede ser incompatible con el mantenimiento de su personalidad jurídica.

En tales circunstancias, el ejercicio de la libertad de establecimiento principal es en última instancia puramente teórico; sin embargo, el mismo Tribunal de Justicia ha reconocido que las normas que regulan el derecho de establecimiento no confieren a las sociedades de derecho nacional ningún derecho a transferir la gestión y la administración central a otro Estado miembro, aunque guardando  la naturaleza de sociedad del Estado miembro según la legislación con la que  han sido constituidas.

En otras palabras, la diversidad de la legislación nacional con respecto al requisito del enlace indicado por la sociedades  y la faculdad  de transferir el domicilio legal o real de una empresa nacional de un Estado miembro a otro es un problema que no puede encontrar una solución en las reglas del derecho de establecimiento sino que debe encargarse de iniciativas legislativas o patrimoniales, por el momento aún no realizadas.

El mismo art. 49 también prevé la hipótesis en la que el sujeto solo desplaza una parte secundaria de su actividad en otro país de la Comunidad, es decir  el establecimiento que se  determina con la constitución respectivamente de agencias, sucursales y filiales  (artículo 49). Dicho esto, como acabamos de decir, las empresas de hecho no tienen la posibilidad de establecerse principalmente en otro estado. Por eso  se deduce que es con la creación de agencias, sucursales o filiales que la misma sociedad aprovecha la posibilidad de establecerse en otro Estado miembro a titulo secundario.

Además no es un impedimento para la constitución del derecho de establecimiento a título secundario la circustancia que la actividad empresarial se lleve a cabo exclusivamente en el domicilio secundario, porque en este caso el lugar de establecimiento principal sigue siendo aquella del País donde se ha perfeccionado el proceso de constitución de la sociedad, sin  que pueda ser relevante  el hecho que, en esta manera, el operador económico tenga la intención de escapar de una disposición más estricta prevista por el Estado de establecimiento secundario para la constitución de una sociedad.Las sociedades constituidas en conformidad con la legislación de un Estado miembro y con  su domicilio social, administración central o centro de actividad principal en la comunidad tienen derecho de desarollar sus actividades en otro Estado miembro, representando estos  elementos de conexion el vínculo con el ordenamiento jurídico comunitario en igual medida  de la ciudadanía para personas naturales.

El Tribunal de Justicia ha observado que el ejercicio de las actividades en régimen de establecimiento secundario implica necesariamente el reconocimiento de de dichas sociedades por parte de cualquier Estado miembro en el que quieren establecers, puesto que el ordinamiento del Estado de establecimiento secundario no puede imponer que la sociedad se restableza según los criterios previstos por la legislación nacional. Ese trato equivaldría a la misma negación de la libertad de establecimiento[23].

Como ya se ha escrito, el Tratado menciona por el ejercio del establecimiento secundario los medios de las filiares, de las la agencias y de las sucursales. Cabe señalar que, a otro sentido[24], mientras la filial tiene que ser considerada como una persona jurídica controlada por la empresa madre, pero constituida conformente segun el derecho y los principios del País de acogida y, por tanto, con autonomía propia (en particular debería llamarse sociedad afiliada); en vez las agencias y las sucursales no son personas jurídicas autónomas en comparación con la madre A todo esto hay que añadir que esa no es una lista exhaustiva, en el sentido  que el establecimiento secundario también puede adoptar formas distintas de las indicadas en el art. 49; y, como se desprende de la jurisprudencia sobre este tema, la única y suficiente condición requerida para poder beneficiar del establecimiento secundario es constituir y/o representar un centro de actividad dentro de la Comunidad, incluso una mera oficina, por lo tanto gestionado de forma estable por un representante de la sociedad madre.

El derecho de establecimiento a título secundario – hay que subrayarlo – es reconocido no solo en las personas jurídicas, sino también a las personas físicas, siempre que sean ciudadanos de un Estado miembro establecidos en otro Estado miembro. Según las directricres del Tribunal de justicia en la sentencia 2008/2000, de hecho, la norma establecida en el art. 49 sobre la creación de agencias, sucursales o filiales debe considerarse como una expresión específica de un principio general también válido para las profesiones liberales, principio según el cual el derecho de establecimiento también conlleva la facultad a crear y mantener – en respecto de las normas profesionales – más de un centro  de actividad en el territorio de la comunidad.

De esto se deduce que una eventual legislación nacional que en relación con el ejercicio de determinadas profesiones liberales -como puede ser el abogado o el médico- ponga límites o incluso niegue a los ciudadanos establecidos en su territorio la posibilidad de abrir un segundo estudio o bufete en otra parte del mismo estado, no son aplicables a los ciudadanos establecidos en otro Estado miembro que tengan la intención de crear un centro secundario de actividades en ese Estado.

En otras palabras, un Estado miembro no puede denegar a un ciudadano de otro Estado miembro la apertura de un bufete o oficina en su territorio; y esta facultad se aplica aunque los ciudadanos encuentren en el mismo Estado la prohibición de abrir un segundo bufete. En tal caso, por lo tanto, los Estados miembros no pueden aplicar a los ciudadanos de la Comunidad las mismas limitaciones que se aplican a los ciudadanos, ya que el efecto restrictivo resultante sería desproporcionado, lo que imposibilitaría de hecho que los ciudadans de la Comunidad hagan uso de un  principio fundamental garantizado por el Tratado para establecerse en otro Estado miembro, sin renunciar al antiguo establecimiento.

 

5. EL REGIMEN DE ESTABLECIMIENTO: LA REGLA DEL TRATO NACIONAL

 

El contenido material de la legislación que regula y disciplina la libertad de establecimiento gira, al menos en inicio, en torno al principio de trato nacional. Esto está consagrado en el mismo art. 49, según el cual dicha libertad debe ser “llevada a cabo en las condiciones establecidas por la legislación del País de establecimiento con respecto a sus ciudadanos”.

Esto significa que a los ciudadanos de los Estados miembros, así como a las personas jurídicas que quieren ejercer el la libertad de establecimiento, también a título secundario en otro Estado miembro, la legislación en cuestión tiene por objeto garantizar el mismo trato que es reconocido a los ciudadanos, principalmente mediante la prohibición de cualquier discriminación sustentada  en el sentido subjetivo que es basado sobre razones de nacionalidad. Para alcanzar este objetivo, el Tratado ha previsto una temporada gradual usual,  en el sentido de que debía lograrse antes del  final del período de transición; así como la cláusula de standistill (anteriormente artículo 53 derogado por el Tratado de Amsterdam), bajo la cual se prohibió a los Estados miembros de introducir nuevas restricciones a la libertad realmente alcanzada en el momento de la entrada en vigor del Tratado.

Para respetar la obligación de suspensión impuesta a los estados miembros, era necesario que ningúna nueva medida sometiera el establecimiento de los ciudadanos de otros Estados miembros a una disciplina estricta que la reservada a sus propios ciudadanos.

Es decir, hay que señalarlo, el art. 53 era una regla de efecto directo, como lo reconoció el mismo Tribunal en la sentencia en Costa – Enel.

El mismo tratado ha también previsto la adopción de directivas para la abolición de las restricciones existentes (artículo 49), la adopción de directivas para coordinar las disposiciones nacionales sobre el acceso a las actividades no asalariadas y a su ejercicio (artículo 53 n. 2), así como las directivas sobre reconocimiento mutuo de títulos (artículo 53 n. 1).

Con respecto a los actos indicados por el  art. 49, el Consejo desde el principio ha proporcionado la adopción de un programa general para la supresión de las restricciones a la libertad de los establecimientos existentes dentro de la comunidad donde también se han definido los modos y los tiempos para la adopción de directivas específicas. Con respecto a las directivas sobre el mutuo reconocimiento y aquellas sobre la coordinación, hubo en vez una inercia casi total del legislador comunitario durante todo el período de transición hasta el punto que se ha considerado que  la no adopción de tales directivas en el  período en cuestion, sería tal para convertir en inoperante el ejercicio real de la libertad de establecimiento.

El objetivo de la libertad de establecimiento, sin embargo, al menos en su dimensión esencial, que es el que coincide con el principio de trato nacional consagrado en el art. 49, fue y debe ser perseguido en los Estados miembros independientemente de la vigencia o no de una  legislación especifica.

Esta última, de hecho, está destinada únicamente a facilitar el ejercicio efectivo de la libertad de establecimiento, mientras que la mera eliminación de los obstáculos a la libertad de establecimiento es el objeto, a partir del final del período de transición, de una obligación precisa e incondicional que no requiere otras especificaciones normativas  más. Por lo tanto, el art. 49 – una vez que ha expirado el período de transición – ha podido ser  invocado  por los  individuos, como una regla que tiene un efecto directo. Este principio, en particular, se afirmó en la famosa sentencia Reyners. En esa ocasión, el Tribunal de Justicia señaló en primer lugar que el principio de trato nacional, en la medida en que se refiere a un conjunto de normas nacionales, es ciertamente capaz de ser invocado directamente por los ciudadanos de todos los países miembros.

Añadió que el artículo 49 impone una obligación de resultado preciso, cuyo cumplimiento debe facilitarse, pero no condicionarse, a la implementación de un programa de medidas graduales, con la consecuencia que – porque la liberalización del derecho de establecimiento tiene que coincidir con el final del período transitorio –  esta libertad puede ser invocada por ciudadanos de la Comunidad que pretenden hacer uso de ese derecho fundamental que les confiere el Tratado.

En última instancia, comentó el Tribunal de Justicia, el artículo 49 del Tratado sobre Funcionamiento de la Unión Europea es directamente aplicable y eficaz a pesar de la ausencia si, en un  particular sector, de las  directivas establecidas en los artículos 50 y 53 del Tratado.

Por lo tanto, está dejando a las Autoridades nacionales asegurar que se garantiza la libertad de establecimiento cuando se cumplen las condiciones para la aplicación del artículo 49, incluida la falta de coordinación efectiva en el sentido del artículo. 53. Asi, por ésta misma razón, dicho Tribunal ha concedido a un abogado belga el derecho a establecerse y  a ejercer en Francia, ya que el título obtenido por el interesado en el País de origen había sido declarado equivalente por la autoridad competente del Estado de establecimiento, aunque sólo para fines académicos y no para fines civiles. Y asimismo en el caso de un arquitecto inglés, donde las autoridades francesas negaron el derecho de establecimiento, a pesar de la equivalencia de su título, el Juez comunitario  ha reafirmado que la no aplicación de las directivas indicada por el art. 53 “no autoriza a un Estado miembro  a impedir el ejercicio efectivo de la libertad de establecimiento a quien no autoriza a un Estado miembro a impedir el disfrute efectivo de la libertad de establecimiento […] a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario cuando ésta libertad pueda ser garantizada en dicho Estado miembro, en particular en virtud de las leyes y de los reglamentos que ahí  rigen..

Por lo tanto, el principio de trato nacional tiene un alcance muy amplio y, ante todo, pretende evitar cualquier discriminación basada en la nacionalidad en el sentido de la dimensión subjetiva del principio mismo; lo que lleva a la ilegitimidad de cualquier medida que afecte al extranjero en calidad de extranjero. Y esto también se emplea a las normativas nacionales que se aplican sólo a los ciudadanos de otros Estados miembros y que, aunque no sean capaces de impedir o afectar el acceso y/o el ejercicio de las actividades económicas y profesionales, siguen siendo útiles e instrumentales por el ejercicio de esa actividad.

Por último hay que añadir que el principio de trato nacional y el conjunto de normas sobre el derecho de establecimiento, aunque orientadas principalmente a el estado de acogida, se aplica también en el sentido que se prohibe también al estado de origen el trato discriminatorio para las personas jurídicas constituidas en conformidad con su derecho, es decir para sus ciudadanos que deseen establecerse en otro Estado miembro con respecto a las personas físicas o jurídicas que no ejerzan ese derecho.

 

6. MAS ALLA’ DEL TRATO NACIONAL

 

Como ya se ha dicho, la regla del trato nacional no puede conducir a la denegación del derecho de establecimiento conferido por el mismo tratado. La consecuencia de que el derecho a establecer una pluralidad de centros de actividad en toda la comunidad prevalecerá sobre la igualdad de tratamiento en los casos en que la legislación nacional prevea la singularidad de la sede.

Además de esta hipótesis específica, debe señalarse que el sistema de libertad de establecimiento, como las demás libertades garantizadas por el Tratado; incluye y pretende eliminar aquellas discriminaciones que, aunque no se basen en la nacionalidad, implican una discriminación para los extranjeros. En definitiva, debe evitarse que una medida nacional, aunque no prefigura un tratamiento diferente para los ciudadanos de otros Estados miembros, cree una situación desfavorable para ellos[25].

Esto significa que cualquier otra forma de discriminación encubierta que, incluso si se basa en otros elementos, dé como resultado que el mismo esté prohibido.

Este es esencialmente el caso en que la legislación, aunque indiscriminadamente aplicable, impida que un ciudadano de otro Estado miembro disfrute de la libertad de establecimiento, ya que la somete al ejercicio de ciertos requisitos que son inherentes al ciudadano y no de otros.

En referencia a las personas jurídicas, son incompatibles aquellas medidas que determinen por parte de sociedades de otros Estados miembros una situación desfavorable con respecto a las sociedades del estado de establecimiento. Esto es lo que sucede o puede suceder primero a través del criterio de residencia que normalmente perjudica a los ciudadanos de otros estados miembros hasta que determina su exclusión del acceso a ciertas actividades.

Por ejemplo, la hipótesis de que para emitir licencias de pesca, el 75% de la tripulación resida en su territorio o les resulte más difícil obtener determinadas prestaciones sociales, como la relativa al período de residencia exigido por Luxemburgo, indiferentemente a los ciudadanos de la Comunidad como propios para la concesión de una determinada prestación de maternidad, ya que el requisito de residencia supone una ventaja para los ciudadanos. En segundo lugar, como resultado de determinadas condiciones impuestas a las empresas, puede estar sujeto a condiciones que puedan ser perjudiciales a las empresas extranjeras con respecto a las establecidas en la legislación nacional.

Incluso para las sociedades, por lo tanto, se aplica  el criterio sustancial  en caso de un diferente régimen  de  devoluciones de impuestos (que también se aplica independientemente del domicilio  de la empresa).

El criterio de la residencia fiscal en el territorio nacional al fin de obtener un mayor reembolso de los impuestos no debidos es probable que perjudique sobre todo a las empresas que tienen su domicilio en otro Estado miembro, ya que con mayor frecuencia han establecido una residencia fiscal fuera de ese país. También constituye una infracción del art. 49 la legislación nacional que reserva la exención del impuesto normalmente debido sobre bienes inmuebles.

En el caso de las ventas realizadas en el marco de una reorganización interna de un grupo de casos en los que la sociedad adquiere la propiedad de una compañía constituida bajo las leyes nacionales o deniega la misma ventaja si la sociedad enajenante está constituida con arreglo a la legislación de otro Estado miembro.

En términos más generales, es contrario al derecho de establecimiento, la legislación fiscal que introduce una discriminación en la imposición de las empresas debido a su ubicación en otro Estado miembro del domicilio social de la sociedad madre.

Esto es lo que sucede o se puede verificar, en tercer lugar, con los títulos del estudio. Incluso para aquellas profesiones que todavía no están cubiertas por una directiva específica en el reconocimiento de los diplomas relativos, el criterio que hay que utilizar es un criterio sustancial en el sentido que se requiere a los Estados miembros verificar y evaluar, con respecto a cada caso concreto, toda la correspondencia de los requisitos profesionales requeridos con los adquiridos por el sujeto en cuestión en el país de origen.

Es cierto, en efecto, que, en caso  que aún no se ha intervenido una normativa comunitaria de armonización de las condiciones para la formación y el acceso a una profesión determinada, los Estados miembros podrán exigir la posesión de pruebas que demuestren el éxito y la formación/o los estudios llevados a cabo.

Sin embargo, independientemente de posibles normas comunitarias, el estado de establecimiento no puede ignorar los conocimientos y aptitudes que el tema ya ha adquirido en el país de origen o en cualquier otro estado miembro.

En la sentencia Vlassopoulou relativa a la profesión de abogado, el Tribunal de Justicia ha declarado que debe ser demandado a cada Estado miembro al que se ha presentado la solicitud de autorización para  ejercer una profesión cuyo acceso está sujeto según la legislación nacional  a  la posesión de títulos  particulares u otros certificados.

Deben ser considerados los diplomas, los certificados y otros títulos que el solicitante haya adquirido para ejercer la misma profesión en otro Estado miembro al que haya presentado la solicitud de autorización, comparando las competencias acreditadas por estos diplomas y los conocimientos y calificaciones requeridos por las normas nacionales.

Dicho eso, no parece necesario añadir que la medida del Estado sobre este tema debe ser objeto de control judicial por verificar  su legitimidad  con respecto al derecho comunitario y conocer las motivaciones[26].

Los casos mencionados aquí que, sin duda, van más allá del mero principio de trato nacional,  pueden ser atribuidos a la hipótesis de discriminación indirecta, como se definió anteriormente. Debe, sin embargo, reconocerse que en la jurisprudencia más reciente se encuentra cada vez más la idea del obstáculo o de la medida nacional que hace a los no ciudadanos más difícil el acceso y el  ejercicio de actividades económicas o profesionales.

Por tanto, no se excluye un paralelismo con la jurisprudencia sobre las medidas aplicables sin distinción, como la que se ha afirmado sobre la libre circulación de bienes y servicios.

Por otra parte, no faltan en la jurisprudencia  declaraciones explícitas, que resumen  la fórmula de la sentencia Cassis de Dijn[27], la cual confirma que una restricción es contraria al art. 49, incluso si se aplica sin discriminación, a menos que esté justificada por razones imperiosas de interés público y respecte el test de proporcionalidad.

Este enfoque se puede encontrar, en particular, ya en la sentencia Kraus, donde se discutió la posibilidad de que un ciudadano alemán hiciese uso en su país de un grado post-universitario adquirido en otro Estado miembro. En esa ocasión, el tribunal sostuvo que el art. 49 se opone a cualquier medida nacional relativa a las condiciones de uso de un título universitario complementario adquirido en otro Estado miembro, que, aunque se apliquen sin distinción por razón de la nacionalidad, pueda obstaculizar o hacer más difícil por parte de los ciudadanos de la Unión comunitaria  el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado.

Esto solo es posible si la medida nacional de que se trata persigue una finalidad digna de protección y está justificada por razones de interés general; que, en este caso, las normas en cuestión deben ser aplicadas de forma no discriminatoria y que de todos modos deben ser adecuadas para garantizar la consecución de dicho objetivo y no vayan más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo común.

Posteriormente, el Tribunal de Justicia confirmó que las medidas nacionales que limitan el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben cumplir las cuatro condiciones mencionadas anteriormente.

En definitiva, la aplicación del artículo 49 también se ha ampliado a medidas indebidamente aplicables sin efectos discriminatorios. De ello se desprende que el hecho mismo constituya un obstáculo o que sea menos fácil el acceso o el ejercicio de una profesión a menos que tal restricción no se justifique por razones de interés general[28].

 

7. MEDIDAS PARA FACILITAR LA LIBERTA DE ESTABLECIMIENTO: LAS DIRECTIVAS DE COORDINACION Y LAS RELATIVAS AL RECONOCIMIENTO MUTUO DE DIPLOMAS

 

A pesar de los desarrollos descritos hasta ahora, las directrices previstas en el art. 53 del Tratado para el reconocimiento de las cualificaciones profesionales y para la coordinación de las normas nacionales que rigen el ejercicio de determinadas actividades, siguen siendo necesarias para facilitar el acceso y el ejercicio de determinadas actividades económicas y profesionales[29].

Para ciertos oficios y profesiones que requieren una calificación profesional formal, se han adoptado varias directivas, acompañadas por medidas específicas y por sectores, comúnmente definidas como medidas transitorias, pero de hecho definitivas. Recordamos, en particular, medidas para la industria y la artesanía, para el comercio al por mayor e intermediarios para el comercio de la industria y la artesanía, para el comercio minorista, los alimentos y las bebidas, para productos tóxicos, para viajes comerciales, para agentes de seguros, para peluqueros, etc[30].

El criterio que se utiliza generalmente en las medidas reportadas es que cuando el Estado de establecimiento requiere el ejercicio de las actividades no se requiere la posesión de un título profesional formal en otros estados miembros, sino es suficiente que la persona demuestre que llevó a cabo esa actividad durante el período establecido por la Directiva. Esto significa que el Estado de establecimiento puede solicitar un certificado a las autoridades del Estado de origen sobre la efectividad del ejercicio en una actividad en particular, pero no puede definir las condiciones de acceso u otros requisitos tales que hagan inútil dicha atestación.

Para muchos profesiones  la elección consistía en adoptar una de estas dos directivas: la primera, sobre la coordinación del contenido de la formación; la segunda, en el reconocimiento mutuo de las cualificaciones relacionadas con la profesión, así regulada.

Este es el caso de ciertas actividades en el sector médico, particularmente en las profesiones de médico, veterinario, dentista, farmacéutico, enfermera y partera. En todos estos casos, el reconocimiento de un diploma obtenido en otro estado está condicionado al cumplimiento de la directiva de coordinación.

Sin embargo, para la profesión de arquitecto, el reconocimiento del título depende del cumplimiento de ciertas condiciones generales con respecto al nivel y la duración de los estudios y, cuando corresponda, la finalización de un período de experiencia práctica. El mismo enfoque unificado se ha utilizado en relación con la profesión de médico, con respecto a la cual las directivas anteriores vigentes se han modificado y se han codificado en un solo texto.

Con respecto a estas  directrices, y en particular,  a su esfera personal de aplicación; debe recordarse que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, los ciudadanos de la UE pueden útilmente recurrir estas directivas comunitarias  para establecerse en su país de origen y ejercer una actividad económica y profesional.

Y esto, en la medida en que se trata de personas que se han aprovechado de la libertad de circulación o de la libertad de establecimiento y que, por esa razón, obtuvo la cualificación profesional en un Estado miembro distinto del suyo.

Incluso con respecto al establecimiento del abogado se ha adoptado una directiva única para facilitar el ejercicio permanente de la profesión de abogado en un Estado miembro distinto de aquel en el que se adquirió la calificación[31].

La presente Directiva establece aparentemente una fórmula atenuada de establecimiento, ya que el abogado establecido en otro Estado miembro se puede beneficiar de su título profesional, pero debe actuar en concierto con un abogado habilitado para ejercer su competencia ante el Tribunal para la representación y la  defensa del cliente.

Esta fórmula atenuada, sin embargo, está destinada a caer después de tres años de actividad real y regular: después de ese período, por lo tanto, el abogado que ejerce el título de su estado de afiliación será admitido para ejercer como abogado del estado  de establecimiento. Por último, debe señalarse que la presencia de una directiva específica no puede impedir el ejercicio del derecho de establecimiento a una persona que se encuentra en una situación que no está cubierta por la Directiva en cuestión.

Esto es lo que el Tribunal de Justicia dejó en claro en un fallo reciente en el que se cuestionaba el ejercicio de la profesión médica, recordando, para ese propósito, el mismo enfoque utilizado en la sentencia Vlassopoulou.

Este enfoque fue confirmado por la sentencia Morgenbesser en relación con la figura del practicante abogado. Aunque no parece convincente la calificación por parte del juez comunitario, y sin hacer referencia a los tribunales nacionales por una verificación sobre este punto de los servicios prestados sujetos a actividades económicas, ya que el practicante abogado no siempre recibe un salario real. Por lo demás, y específicamente para las profesiones que no están sujetas a una legislación específica, hay que recordar la Directiva 89/48 CEE del Consejo, directiva del 21 de diciembre del 1988  relativa a un sistema general para el reconocimiento de un diploma de educación superior sancionador de cualificaciones profesionales por un período mínimo de tres años, que los Estados miembros estaban obligados a cumplir antes del 4 de enero de 1991.

Esta legislación, que se aplica a  todos  los trabajadores asalariados, abarca todas las profesiones para las que se requiere una formación de nivel superior y que no hayan sido objeto de directivas específicas de reconocimiento.

El principio básico es el reconocimiento por parte del Estado miembro de acogida. La excepción es el reconocimiento por parte del Estado miembro de acogida después de la compensación durante un período de adaptación o una prueba de aptitud en los casos en los que hay diferencias sustanciales entre el contenido de la formación prescrita y lo que se haya adquirido.

En ausencia de una directiva específica  este sistema hasta ahora se ha centrado, en particular, sobre la profesión de abogado, en relación a la cual  el país de establecimiento puede elegir entre un período de prácticas y una prueba (como puede ser  examen para conseguir el título de abogado). Si el período de formación en el país de origen es inferior al del estado de establecimiento, este último puede requerir una experiencia profesional por un período de hasta cuatro años.

La posterior Directiva 92/51 CEE del Consejo, directiva del 18 de junio del 1992, relativa a un segundo sistema general de reconocimiento de la formación profesional complementa la Directiva 89/48 CEE, que luego se ha extendido al reconocimiento mutuo de títulos universitarios con duración de menos de tres años y a los diplomas en materias técnicas o profesionales. En vista del resultado positivo logrado mediante las Directivas 89/48 y 93/52, CEE se sintió la necesidad de consolidar aún más la aplicación del principio de reconocimiento mutuo.

De hecho, el 7.06.1999 se adoptó la Directiva 1999/42 CE del Parlamento Europeo y del Consejo que ha establecido un tercer mecanismo de reconocimiento de las cualificaciones para las actividades profesionales disciplinadas  por las Directivas de liberalización y directivas sobre las medidas transitorias.

Por lo tanto, se ha agregado una pieza adicional al complejo mosaico de directivas diseñadas para permitir el reconocimiento de diplomas.

 

8. DIRECTIVAS EN MATERIA DE SOCIEDADES

 

Con respecto a las sociedades, el artículo 50 del Tratado (n. 2 letra g) atribuye  al Consejo y a la Comisión la tarea de coordinar esta materia donde sea requerido y con el fin de hacerles equivalentes las garantías previstas en el interés de terceros y de los socios.

Y esto, evidentemente, para facilitar y hacer cumplir efectivamente el derecho de establecimiento según lo que prevé y está recogido por el art. 49 y, como se ha mencionado anteriormente[32], por el art. 54.

El esfuerzo de coordinación y armonización del derecho de sociedades condujo a la adopción de varias directivas, no sólo generales sobre la constitución, la fusión y la estructura de la sociedad; sino también sobre aspectos específicos con mucha importancia. Estas regularizaciones han tenido un impacto significativo en la disciplina nacional, hasta llevar a cambios sustanciales en el código civil[33].

Para mayor claridad, es mejor dar una idea de las principales directivas:

1. Directiva n.68/151 de 9 de marzo de 1968 sobre la coordinación de las garantías establecidas en cada orden para proteger los intereses de los accionistas y terceros; invierte principalmente en la publicidad de publicaciones sociales y también disciplina ciertos casos de invalidez de la constitución.
2. Directiva n. 77/1991 de 12 de diciembre 1976 se refiere a la empresa y a aquellos a los que se le aplica el régimen. Garantiza a los accionistas y terceros relacionados con la constitución, el mantenimiento y la modificación del capital social, y en particular, establece la consistencia mínima del capital social, la disciplina y los límites del aumento de capital, la distribución de dividendos y la compra de acciones en tesorería.
3. Directiva n. 78/884 de 9 de noviembre de 1978 sobre fusiones de sociedades anónimas[34].

Después de una reflexión que duró desde principios de los años sesenta, se adoptó un reglamento que define el estatuto de la sociedad europea. El modelo es obviamente opcional y se suma a los nacionales, especialmente para aquellas compañías que, operando en dos o más países miembros, desean un régimen legal unificado para las diferentes articulaciones.

Además, la unidad del régimen parece ser relativa, teniendo en cuenta la pluralidad de leyes nacionales y comunitarias aplicables que establece el Reglamento. La ventaja sigue siendo que el reglamento ha resuelto el problema anterior entre la sede y la sede central, imponiendo ambas localizaciones en el mismo Estado miembro.

Por supuesto, también es la Opa (directiva de licitación pública), quien se enmarca en el contexto de la coordinación general y en el proceso de implementación de salvaguardas para la protección de los accionistas y terceros.

El Reglamento n. 2137/1985 del Consejo, de 25 de julio de 1985, relativo al establecimiento de la Agrupación europea de interés económico (AEIE) permite la creación de grupos de cooperación europeos entre empresas sin perder su identidad. Las características más importantes pueden ser las siguientes[35]: a) Deben de existir un mínimo de dos miembros y tener su actividad principal o administración en diferentes países miembros; b) La sede debe establecerse en la comunidad y en el lugar donde está establecida la administración central o donde uno de los miembros tenga la administración central o, en el caso de persona física, el lugar donde desarrolle su actividad principal; siempre que el grupo realice una actividad real en ese lugar; c) Las actividades del grupo se atribuyen a miembros individuales, incluso en la división de ganancias y pérdidas. d) El régimen es la responsabilidad ilimitada de los miembros por todas las obligaciones asumidas por el grupo, hasta cinco años después de la disolución del grupo[36].

 

9. CONCLUSIONES

 

Después de analizar los resultados doctrinales y jurisprudenciales a los que ha llegado el derecho de establecimiento europeo hay que dejar un espacio mínimo para conclusiones breves y personales.

En el presente trabajo, de hecho, se ha intentado reconstruir lo que ha sido en su historia la evolución de este principio, ya que el Tribunal de Justicia siempre ha ido mejorándolo mediante la extensión de su aplicación – en ciertas circunstancias específicas – a personas terceras que no son ciudadanos de la Unión Europea. Aunque ha sido un logro de la civilización del derecho de la Unión Europea, este principio, en primer lugar, ha determinado una emigración sustancial de trabajadores dentro de la propia Unión Europea y, en segundo lugar, ha inducido a  muchas empresas  a abrir oficinas secundarias en países de la UE que no sean sus países de origen.

Además, el desarrollo del derecho de establecimiento ha determinado, como consecuencia indirecta, el intento del legislador comunitario de establecer “un derecho laboral ” de la Unión Europea que prevé formas de garantías y protección comunes en los Estados miembros.

La nueva palabra es “flexibilidad” y lleva cada vez más al legislador europeo a retroceder en las garantías consolidadas de los trabajadores, para permitir que el mundo empresarial apoye la competencia de los países con impuestos más bajos, aunque carecen de sistemas legales y de protección social que inevitablemente aumentan los costos del mercado laboral.

En este contexto estamos asistiendo a la demolición gradual de ciertos principios que ha trasformado la legislación laboral de los años 70 hasta la actualidad, con el creciente favor del legislator a efectos de contratos fijos.

 

 

10. BIBLIOGRAFÍA

 

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Fabio Spitaleri, L’incidenza del diritto comunitario e della Cedu sugli atti nazionali definitivi. Giuffrè, anno 2009

Pieralberto Mengozzi, La tutela davanti ai giudici nazionali dei diritti riconosciuti ai singoli ed i principi generali del diritto del’Unione, Giuffrè, anno 2011

[1] R. Arenas García/C. Górriz López, libertad de establecimiento y derecho europeo de sociedades, Atelier Libros, 2017, pag 15.

[2] Strozzi G., Diritto dell’Unione Europea , Giappichelli, anno 2010, pag 8

[3] N. Rodas Paredes P . Libertad de establecimiento y movilidad internacional de las sociedades mercantiles, en Editorial Comares, 2011, pag. 34-36.

[4] Condinanzi M e Mastroianni R.,  Il contenzioso dell’Unione Europea, Giappichelli, anno 2009, pag. 82

[5] Mengozzi P., La tutela davanti ai giudici nazionali dei diritti riconosciuti ai singoli ed i principi generali del diritto del’Unione, Giuffrè, anno 2011, 63

[6] Strozzi G., Diritto dell’Unione Europea , Giappichelli, anno 2010, pag 31

[7] Mastroanni R. e Girolamo Strozzi, Diritto dell’Unione Europea. Dal trattato di Roma al trattato di Lisbona. Giappichelli, anno 2014, pag 93

[8] M. Condinanzi e Mastroianni R.,  Il contenzioso dell’Unione Europea, Giappichelli, anno 2009, 106

[9] Mastroanni R e  Strozzi G., Diritto dell’Unione Europea. Dal trattato di Roma al trattato di Lisbona. Giappichelli, anno 2014, pag 24

[10] N. Rodas Paredes P., Libertad de establecimiento y movilidad internacional de las sociedades mercantiles, en Editorial Comares, 2011, pag 55

[11] Spitaleri F, L’incidenza del diritto comunitario e della Cedu sugli atti nazionali definitivi. Giuffrè, anno 2009, pag. 39

[12] R. Arenas García/C. Górriz López, libertad de establecimiento y derecho europeo de sociedades, Atelier Libros, 2017, pag 33-34

[13] Mastroanni R  e  Strozzi G, Diritto dell’Unione Europea. Dal trattato di Roma al trattato di Lisbona. Giappichelli, anno 2014, pag 102

[14] Paola N. Rodas Paredes, Libertad de establecimiento y movilidad internacional de las sociedades mercantiles, en Editorial Comares, 2011, pag 83

[15] M. Condinanzi e Mastroianni R.,  Il contenzioso dell’Unione Europea, Giappichelli, anno 2009, pag 16-21

[16] Mengozzi P., La tutela davanti ai giudici nazionali dei diritti riconosciuti ai singoli ed i principi generali del diritto del’Unione, Giuffrè, anno 2011, pag. 75

[17] N. Rodas Paredes P., Libertad de establecimiento y movilidad internacional de las sociedades mercantiles, en Editorial Comares, 2011, pag 89

[18] Spitaleri F., L’incidenza del diritto comunitario e della Cedu sugli atti nazionali definitivi. Giuffrè, anno 2009, pag. 102

[19] Mastroanni R  e Strozzi G, Diritto dell’Unione Europea. Dal trattato di Roma al trattato di Lisbona. Giappichelli, anno 2014, pag 294

[20] Condinanzi  M e Mastroianni R.,  Il contenzioso dell’Unione Europea, Giappichelli, anno 2009, 125

[21] Mengozzi P., La tutela davanti ai giudici nazionali dei diritti riconosciuti ai singoli ed i principi generali del diritto del’Unione, Giuffrè, anno 2011, 127

[22] Mengozzi P., La tutela davanti ai giudici nazionali dei diritti riconosciuti ai singoli ed i principi generali del diritto del’Unione, Giuffrè, anno 2011, pag 48-49

[23] N. Rodas Paredes P., Libertad de establecimiento y movilidad internacional de las sociedades mercantiles, en Editorial Comares, 2011, pag 159

[24] Mastroanni R.  e  Strozzi G., Diritto dell’Unione Europea. Dal trattato di Roma al trattato di Lisbona. Giappichelli, anno 2014, pag 411

[25] Mengozzi P., La tutela davanti ai giudici nazionali dei diritti riconosciuti ai singoli ed i principi generali del diritto del’Unione, Giuffrè, anno 2011, 67

[26] Bartole S., il potere giudiziario,  Il Mulino,2008, pag. 12

[27] Condinanzi M e Mastroianni R.,  Il contenzioso dell’Unione Europea, Giappichelli, anno 2009, pag. 44

[28] N. Rodas Paredes, Libertad de establecimiento y movilidad internacional de las sociedades mercantiles, en Editorial Comares, 2011, pag 235

[29] Arenas García/C. Górriz López, libertad de establecimiento y derecho europeo de sociedades, Atelier Libros, 2017, pag 63

[30] Condinanzi M e Mastroianni R.,  Il contenzioso dell’Unione Europea, Giappichelli, anno 2009, 30

[31] N. Rodas Paredes, Libertad de establecimiento y movilidad internacional de las sociedades mercantiles, en Editorial Comares, 2011, pag. 289

[32] R. Arenas García/C. Górriz López, libertad de establecimiento y derecho europeo de sociedades, Atelier Libros, 2017,  pag 62

[33] Spitaleri F., L’incidenza del diritto comunitario e della Cedu sugli atti nazionali definitivi. Giuffrè, anno 2009, pag. 102

[34] N. Rodas Paredes, Libertad de establecimiento y movilidad internacional de las sociedades mercantiles, en Editorial Comares, 2011, pag. 242

[35] Mastroanni R. e   Strozzi G., Diritto dell’Unione Europea. Dal trattato di Roma al trattato di Lisbona. Giappichelli, anno 2014, pag 167

[36] R. Arenas García/C. Górriz López, libertad de establecimiento y derecho europeo de sociedades, Atelier Libros, 2017, pag 95