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Il diritto di stabilimento nell’Unione Europea

Indice:

  • Le persone che beneficiano della libertà di circolazione all’interno della Comunità Europea
  • La libera circolazione dei lavoratori. Campo di applicazione della disciplina. Nozione di lavoratori e di attività subordinata.
  • La libertad de establecimiento:  ámbito de aplicación personal y material de la disciplina
  • Ipotesi di stabilimento a titlo principale e quella di stabiliment a titolo secndario
  • Il regime del diritto di stabilimento: la regola del trattamento nazionale
  • Oltre il trattamento nazionale
  • Le misure destinate a facilitare la libertà di stabilimento: le direttive di coordinamento e quelle sul mutuo riconoscimento dei diplomi
  • Le direttive in materia societaria

 

 

 

1 Le persone che beneficiano della libertà di circolazione all’interno della Comunità Europea

 

La realizzazione del mercato comune implica l’eliminazione fra gli Stati membri degli ostacoli, oltre che agli scambi di merci, alla circolazione i persone, servizi e capitali. In particolare la libera circolazione delle persone è oggetto di un principio fondamentale destinato a soddisfare, pur sotto diversi aspetti e con diverse modalità, l’esigenza di rendere possibile ed agevole per i cittadini comunitari l’eserizio di un’attività senza riguardo per i confini nazionali. Le disposizioni del Trattato e quelle del diritto comunitario derivato che disciplinano la libera circolazione delle persone perseguono, dunque, l’obiettivo d facilitare ai cittadini comunitari l’esercizio di attività lavorative di qualsiasi natura e nell’intero territorio comunitario; perciò stesso assumono un ruolo centrale nell’economia del Trattato. Il Trattato, peraltro, in origine non ha riguardato, almeno in principio, la persona in quanto tale, bensì in quanto soggetto che esercita un’attività econmicamente rilevante o, comunque, sia  a tale soggetto collegata, ad esempio per vincoli familiari. Per converso, la disciplina investe tutte le attività, indipendentemente dalla natura subordinata o meno e dal carattere stabile od occasionale el suo esercizio rispetto al territrio di uno stato membro.

Troviamo duque nel trattato te gruppi di nome che corrispondono in sostanza alle te principali ipotesi:

  • Lavoro subordinato;
  • Lavoro autonomo localizzato stabilmente nel territrio di uno stato membro;
  • Prestazione i servizi, che si risolve normalmente in un’attività econmica prestata occasionalmente in uno stato membro diverso da quello di stailimento.

La disciplina della libertà di circolazione delle persone rivela nel suo insieme almeno una ispirazione comune di base, che può riassumersi nell’obiettivo di un’effettiva libera circolazione all’interno del mercato comune delle persone fisiche e giuridiche che vi sono impegnate; e ha il suo punto di partenza e di riferimento in quel principio fondamentale che corrisponde, con varia ampiezza, al divieto di discriminazione in base alla nazionalità.

Tale disciplina, peraltro, si articola diversamente rispetto alle tre ipotesi, data la diversa consistenza degli ostacoli da superare e la diversa inensità del contatto che il cittadino di uno stato membro rispettivamente ha con la comunità sociale dello stato ospite. Cià non impedisce che sotto numerosi aspetti, anche rilevanti, la disciplina sia sostanzialmente unitaria, ad esempio in materia di ingresso e di soggiorno o di limiti alla libertù di circolazione, siano essi collegati all’ordine pubblico, a questioni sanitarie o di moralità.

Nonstante la disciplina comunitaria designata dal Trattato di Roma fosse incentrata sui soli spostamenti economicamente rilevanti, il diritto comunitario ha progressivamente cnsentito la libera circolazione alla quasi totalità elle persone che abbiano la cittadinanza in uno stato membro. La giurisprudenza della Corte di Giustizia ha poi ampliato il più possibile la sfera ei oggetti ammessi a beneficiare della libera circolazine, andando ben al di là delle ipotesi tipiche e nominate di mobilità, quelle cioè collegate al lavoro dipendente allo stabilimento e alla prestazione di servizi. Tale risultato è stato conseguito sia interpretando estensivamente le categorie di persone espressamente indicate, nonché lo stesso concetto di attività lavorativa, sia introducendo altre categorie i persone nn espressamente menzionate. E’ così che, come meglio si vedrà in seguito, sono stati fatti rientrare nel campo di applicazione del prncipio di diritto in commento anche la mera ricerca di un lavoro in un altro stato membro, nonché lo spostamento degli studenti ai fini della formazione professionale. Del pari la libera prestazione dei servizi include ormai la semplice cena al ristorante al di là del confino o, ancora, la mera visita in esercizi commerciali dove, eventualmente, si tornerà per fare acquisti.

A cià si aggiunge che lo stesso diritto derivato ha finito con riconoscere a tutti i cittadini comunitari, sebbene con talune limitazioni, un diritto di soggiorno generalizzato e, dunque, un diritto di circolare anche in assenza di un’attività lavorativa. Con tre direttive del 1990, che riguardano rispettivamente il diritto di soggiorno, il diritto di soggiorno dei lavoratori salariati e non salariati che hanno cessato la propria attività prfessionale e il diritto di soggiorno degli studenti, si è ad esempio esteso il beneficio del soggiorno in misura rilevante, condizionandolo sstanzialmente al gdimento di una rendita o di una pensione sufficienti e all’affiliazione ad un regime di assicurazione per le malattie.

La  direttiva 2004/58 Ce del Parlamento europeo e del consiglio del 28 aprile 2004 ha semplificato e razionalizzato i precedenti strumenti comunitari che trattavan separatamente le varie figure di lavoratore subordinato, lavoratore autonomo, studente pe persone inattive, disciplinando compiutamente in un unico testo legislativo il diritto ei cittadini dell’Unione Europea e dei loro familiari di circolazione e soggirnare nel territorio degli stati membri.

La direttiva in questione, in definitiva, stabilisce che un diritto di soggiorno di durata indeterminata di cui possono beneficiare i lavoratori autonomi, i lavoratori subordinati ovvero tutti i cittadini comunitari che dispongano di risorse econmiche sufficienti e di un’assicurazione malattia.

Il Trattato i Maastrcht  ha poi espessamente previsto che “ogni cittadino dell’Unione ha il diritto di circolare liberamente nel territorio degli Stati membri, fatte salve le limitazioni e le condizioni previste dal presente trattato e dalle disposizioni adottate in applicazione dello stesso” e che il Consiglio è chiamato ad adottare disposizini intese a facilitare l’esercizio di tale diritto.

Una siffatta disposizione, unitamente alla ricordata giurispruenza, alle tre direttive sul diritto di soggiorno e alla direttiva 2004/58 testé esposta ha sancito il definitivo superamento della concezione mercantilistica del diritto di cicolazione: non più, dunque, libertà di circolazione in funzione dello svolgimento di un’attività economica, ma libertà di circolazione e  di soggiorno in quanto cittadini europei.

In definitiva, la libertà di circolazione e  di soggiorno, e più in generale lo status dei cittadini dei paesi membri della Comunità sono da sempre e restano collegati al divieto di discriminazione in base alla nazionalità.

Proprio tale principio, tuttavia, va oggi letto e applicato anche in combinazione con la norma sulla cittadinanza dell’Unione  che emblematicamente sancisce il diritto di tutti i cittadini comunitari alla libera circolazione ed al soggiorno nell’intero territorio dell’Unione e senza più alcun riferimento alla valenza econmica dell’attività svolta: è questo, in termini reali, il vero valore aggiunto delle disposizioni sulla cittadinanza europea introdotte con il Trattato di Maastricht.

La Corte di Giustizia ne ha del resto espressamente e significativamente ribadito il collegamento con il divieto di discriminazione in base alla nazionalità qualificando quello di cittadino dell’Unione Europea come lo status fondamentale dei cittadini egli stati membri che cnsente loro di ricevere il medesim trattamento giuridico indipendentemente dalla cittadinanza e pur con le eccezioni espressamente previste.

E’ il caso di aggiungere che il giudice comunitario ha poi ulteriormente valorizzato detti principi riconoscendo anche al genitore cittadino  di uno stato terzo che abbia la custodia del figlio, avente la cittadinanza europea il diritto di soggiornare con quest’ultimo nello stato membro ospitante, nonostante questa ipotesi non fosse espressamente contemplata dal diritto comunitario derivato ( S. 200/2002)

La corte perviene a tale conclusione mettendo in chiara evidenza che il rifiuto della domanda di permess di soggiorno presentata dalla madre che esercita la custodia el minore in tenera età  priverebbe di qualsiasi effetto utile il diritto di soggiorno di quest’ultimo.

 

 

  1. La libera circolazione dei lavoratori. Campo di applicazione della disciplina: nozioni di lavoratore e di attività subordinata.

Il trattato enuncia in termini chiari e perentoria il principio della libera circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità: la libera circolazione dei lavoratori all’interno della comunità è  assicurat. Essa implica l’abolizione di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità tra i lavoratori degli Stati membri per quanto riguarda l’impiego, la retriuzione e le altre condizioni di lavoro.

Quanto poi ai diritti he sono in tal modo riconosciuti al lavoratore comunitario, essi sono elencati specificamente nel trattato e comprendno: l’accesso al lavoro in un altro stato membro, il diritto di prendervi dimora in funzione dello svolgimento di una attività lavorativa, quello di spostarsi liberamente al suo interno, nonché quello di rimanervi anche dopo la cessazione del rapporto di lavoro.
La realizzazione di tale libertà ha posto e pone dei problemi in parte diversi e più complessi rispetto alle altre libertà, nella misura in cui le esigenze mercantili devono conciliarsi, più che in altri settori, con i problemi della persona e coi suoi bisogni vitali. Si pensi, ad esempio, al profilo delle garanzie dvute ai lavoratori quanto all’accesso al laoro, alle condizioni di lavoro e alla previdenza e assistenza sociale, alla salvaguardia dell’unione familiare ed in particolare all’esigenza di integrazione sociale dei figli.

Ciò premesso, vanno anzitutto identiicati i soggetti cheposson benefiiare della libera irolazione e chiarite le condizioni che essi devono soddisare. A tal fine ocorre preliminarmente chiedersi se le nozioni di lavoratore e di attività subordinata, quale utilizzate dalle norme comunitarie, siano da interpretare in modo autonomo oppure attraverso un rinvio alle legislazioni nazionali. Al riguardo, in base ad una giurisprudenza consolidata, è ormai pacifico che il termine “lavoratore” come individuato dal Trattato e l’espressione “attività suordinata” contenuta nel regolamento Ce 1612/68, relativo alla libera circolazione dei lavoratori all’interno della Comunità, sono nozioni comunitarie che, peraltro, non possono essere interpretate in modo restrittivo. Tale orientamento si fonda sull’esigenza di evitare che la portata di queste espressioni possa venire fissata e modificata diversamente nei singoli Stati Membri eludendo il controllo delle istituzioni comunitarie che è in definitiva  l’esigenza di evitare il rischio che le norme nazionali escludano unilateralmente determinate categrie di persone dalla sfera di applicaione del Trattato.

Ammettere che le normative nazionali possano autonomamente determinare la nozione di rapporto di lavoro, ampliandone o riducendone la portata, equivarrebbe  infatti a consentire la permanenza di più nozioni fino ad un numero corrispondente a quello degli stati membri: con la forte probabilità di dover rinunciare ad un vero mercato comune del lavoro.

La nozione rilevante di lavoratore beneficiario della libera circolazione si collega ad alcune condizioni, relative sia al soggetto che all’attività svolta: “deve considerarsi lavoratore la persona che, per un certo tempo, esegue a favore di un’altra e sotto la direzione di questa prestazioni in contropartita delle quali percepisce una remunerazione. Un volta cessato il rapporto, l’interessato perde, in linea di principio, la qualità di lavoratore, fermo restando tuttavia he, da un lato, questa qualifica può produrre taluni effetti dopo la cessazione del rapporto di lavoro e che, dall’altro, una persona all’effettiva ricerca di un impiego deve pure essere qualificata lavoratore” ( Corte di Giustizia, sentenza del 10 maggio 2001).

In primo luogo, deve trattarsi di un cittadino di un paese membro.

Tale qualità è lasiata alla determinazione dello Stat membro della cui cittadinanza si tratta. Non esiste, dunque, né si potrebbe allo stato ipotizarsi, una nozione comunitaria di cittadinanza, sì che le norme che ne prescrivono il possesso come presupposto soggettivo per la loro applicazione in realtà rinviano alla legge nazionale dello Stato la cui cittadinana viene posta a fondamento del diritto invocato. Tale rinvio al diritto nazionale è stato operato espressamente anche nel Trattato, dove si definisce cittadino dell’Unione “ chiunque abbia la cittadinanza di uno Stato membro”. Anzi, nella Dichiarazione sulla cittadinanza allegata all’atto finale, è stato precisato ancora meglio che quando nel Trattato si fa riferimento ai cittadini degli Stati membri la questione se una persona abbia la nazionalità di questo o di quello stato membro sarà definita soltando in riferimento al diritto nazionale dello stato membro interessato.

Nondimeno il regime della libertà di circolazione ei lavoratori aventi la cittadinanza di uno degli stati che hanno recentemente aderito all’Unione Europea si presenta meno radicale ed incisivo rispetto a quello del previgente regime comunitario, anche se l’adesione lascia auspicare il loro assoggettamento incondizionato all’acquis communautaire.

Specificatamente l’atto di Adesione firmato ad Atene il 16 aprile 2003 ed entrato in vigore in data 1.05.2004 consente ai vecchi stati membri di limitare l’applicazione elle norme in materia di liera circolazione ei lavoratori nei confronti dei cittadini dei nuovi Stati membri per un periodo massimo di sette anni. Il requisito della nazionalità non riguarda, invece, i membri della famiglia del lavoratore che siano cittadini di un Paese terzo: ad essi è infatti consentito, ma solo in quanto familiari di un lavoratore di uno Stato membro, di beneficiare della disciplina sulla libera circolazione dei lavoratori.

Per il resto, ai cittadini di Paesi terzi è in via di principio negata la libertà di circolazione all’interno del mercato comune, a meno che non lo prevedano specificamente accordi conclusi tra il suo paese d’origine e la Comunità, beninteso alle condizioni convenute in tali accordi. E’ il caso, ad esempio, degli accordi di associazione che la Comunità ha stipulato con alcuni Paesi del Mediterraneo e con la Turchia, in cui sono appunto definite, tra l’altro, le condizioni che consentono ai cittadini di quei Paesi di beneficiare della libertà di circolazione dei lavoratori.

La seconda condizione di applicabilità del principio in cmmento è che la prestazione si svlga o sarà svolta in uno stato membro diverso da quello di origine del lavoratore. Il rapporto deve essere localizzato in territorio comunitario o in ogni caso presentare un legame stretto con il territorio comunitario,

Ciò si verifica anche quano il cittadino di uno stato membro svolge la sua attività lavorativa su una nave di un altro stato membro, ovvero nel caso di una prestazione svolta in un paese terzo, ma in regime di missione o di distacco temporaneo. Più in generale, le norme sulla libera circolazione delle persone si applicano a tutti i cittadini comunitari che ne usufruiscano, in particolare ai lavoratori che abbiano beneficiato della libera cirolazione. Ne consegue che si tratta di un diritto che il singolo può opporre anche al proprio stato di appartenenza, quando è da quest’ultimo che ricevesse un trattamento deteriore per il solo fatto di aver lavorato in un altro stato membro o comunque tale da dissuaderlo dall’avvalersi della libertà di circolazione.

Più volte è stato ribadito il principio che le norme sulla libera circolazione non sono applicabili a situazioni che si collocano interamente all’interno di un unico Paese membro, in quanto né le persone né le attività hanno un collegamento con uno stato diverso da quello di origine.

Pertanto, non è escluso che si determinino delle situazioni di discriminazione a danno dei cittadini del Paese membro interessato, ipotesi che viene definita di discriminazione alla rovescia e che può trovare rimedio solo attraverso l’eventuale applicazione delle norme nazionali poste a tutela del principio di eguaglianza.

Di recente, con la legge comunitaria del 2004, è stat disposto che, nel recepimento di normative comunitarie, sia garantita la parità di trattamento dei cittaini italiani con quelli di altri Paesi membri, con particolare riguardo alle attività commerciali e professionali.

Il terzo presupposto per l’applicabilità della disciplina è la natura subordinata dell’attività svolta, che ricorre nell’ipotesi in cui una persona lavori per un certo periodo di tempo a favore di un’altra e sotto la sua direzine, ricevendne una retribuzione. Muovendo dal presupposto che le nozioni di lavoratore e di attività subordinata definiscono la sfera di applicazione di una delle libertà fondamentali garantite dal Trattato e come tali non possono essere interpretate restrittivamente, la giurisprudenza considera sufficiente, oltre al rapporto di subordinazione, la circostanza che si tratti di un’attività lavorativa effettiva e di una certa consistenza.

 

Ne consegue he rientrano nella sfera di applicazione del citato principio anche attività a orario ridotto, dalle quali il lavoratore in questione tragga un reddito inferiore al minimo vitale e anche qualora tale reddito sia integrato da un aiuto finanziario a carico dello stato membro di residenza; mentre ne sono escluse unicamente quelle attività tanto ridotte e precarie da presentarsi come puramente marginali ed accessorie. In base alla accertata presenza degli elementi della suordinazione, della durata e della retribuzione sono state ritenute rilevanti e comprese nella disciplina comunitaria talune ipotesi di confine, come il tirocinio professionale retribuito, un corso di stuti sancito da disploma professionale che sia collegato alla precedente atività lavorativa svolta nello stato ospite, il lavoro svlto in seno e per conto di una comunità religiosa da parte dei suoi membri, il rapporto di impiego presso un organismo internazionale, il rapporto di lavoro con retribuzione calolata secondo il criterio della partecipazione in uso nel settore della pesca. Non è stato escluso il vincolo di subordinazione, salvo l’accertamento del giudice nazionale, nel lavoro svolto dal coniuge dell’unico titololare dell’impresa.

Anche l’attività sportiva è stata compresa nella disciplina comunitaria sullla libera circolazione dei lavoratori, quando ricorrrono le richiamate condizioni, sul presupposto che si tratta pur sempre di un’attività economica come riconosciuta dal Trattato. In particolare è stato affermato  che l’attività di calciatore rientri nella sfera di applicazione di detta libertà, con l’esclusione degli aspetti puramente sportivi, che sono preponderanti, ad esempio, nella composizione delle rappresentative nazionali.

 

3La libertad de establecimiento:  ámbito de aplicación personal y material de la disciplina

 

Desde su fundación  la Unión Europea ha hecho posible que los ciudadanos  de un Estado miembro tengan acceso a una serie de libertades y derechos, especialmente  por lo que afecta  a la    la circulación y la prestación de un   trabajo. En este contexto, se incluye la libertad de establecimiento, que junto con la libertad de proporcionar servicios, favorece la movilización de empresas y profesionales en el mercado de la UE.  La libertad de establecimiento, actualmente regulada por los articulos 49-55 del Tratado Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE),  incluye cualquier actividad económica o, si se prefiere, cualquier trabajo realizado de una manera no subordinada y estable.

Por lo tanto, es una  noción diferente con   respeto    a la circulación de trabajadores, limitada a los empleados subordinados, y con respeto a la libertadad de prestación de servicios que en vez se refiere al trabajo autonomo sino no prestado permanentemente en un País comunitario distinto del de origen.Refiriéndose a las actividades no asalariadas  y a sus ejercicios, la libertad de establecimiento obviamente se incluye  la hipótesis de un establecimiento personal que  sea profesionalmente calificado.  Es, por lo tanto, una noción de establecimiento  más estrecha que la tradicional, que se refiere a la condición de los extranjeros en  general o a la permanencia en un País, quizás más consistente pero no necesariamente calificada por la búsqueda de una actividad económica, profesional o comercial. Por otro lado es todo el marco de la UE sobre la  la circulación de personas que, al menos en principio, no incluye el ser humano como tal, sino la persona que  ejerce una actividad económica  considerable o que a esta persona está vinculada por razones familiares. De la libertad de establecimiento benefician tanto a las personas físicas que tienen la ciudania en uno de los Estados miembros como  las personas jurídicas, en particular las sociedades. Para las personas físicas que, como la circulación  de los trabajadores, se incluyen aquellos que tienen la nacionalidad de un estado miembro, en el respeto del principio según el cual cada estado es libre de asignar la nacionalidad por los criterios que prefiere.  En particular sobre el tema del derecho de establecimiento la jurisprudencia ha señalado (sentencia Micheletti C 369/1990 y sentencia Collins 138/2002) que la ciudadanía atribuida legítimamente (por ejemplo  mediante el criterio de jus sanguinis) por un Estado miembro no puede ser evaluada por otro Estado miembro, en comparación con el disfrute de las posiciónes jurídicas subjetivas protegidas por el Derecho comunitario, mediante la imposición de una condición adicional como residencia o de otros requisitos.

Per le persone giuridiche va fatta qualche precisazione ulteriore. L’art 54 stabilisce che esse sono equiparate alle persone fisiche avanti la cittadinanza di uno stato membro se costituite conformemente alla legislazione di uno stato membro e aventi la sede sociale, l’amministrazine centrale  il centr di attività principale all’interno della Comunità. Ad una prima lettura sembrerebbe, dunque, suficiente avere la sede sociale, ma non necessariamente reale all’interno della Comunità; invero, come specificato anche successivamente, la società chevoglia aprire una sede secondaria in un altro Paese comunitario deve già avere un centro di attività, dunque, sostanziale e non solo formale all’interno della Comunità. La corte di giustizia ha specificato più volte che per le società la sede sociale, dell’amministrazione centrale o del centro dell’attività principale valgono a determinare, come la nazionalità per le persone fisiche, il collegamento cn l’ordinamento giuridico di uno Stato; che le stesse società hanno il diritto di svolgere la loro attività anche in altri stati membri attraverso agenzie  sucursali o filiali;

 

 

 

e che ammettere che lo stato membro per lo stabilmento possa applicare un regime diverso ad una soietà per il fatto che la sua sede sia in un altro stato membro svuoterebbe di contenuto l’art  54 citato. Il campo di applicazione materiale, la disciplina dello stabilimento si applica all’insieme delle attività economiche, sempre che, evidentemente, non si tratti di una situazione puramente interna, i cui elementi siano cioè ciroscritti all’interno di un solo statomembr. Il trattat prevede, peraltro, una importante eccezione a beneficio della libertà di stabilimento con riguardo alle attività che nell stato ospite partecipino, sia pure occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri ( art. 51 TFUE ). La norma in parola ha avuto da sempre un’applicazione molto prudente. In particolare la Corte di Giustizia ( sentencia Reyners 2/1974) ha subito precisato che leccezione non può avere una portata he vada al di là dello scop per la quale è stata prevista.

 

L’occasine fu una controversia che riguardava la professione di avvocato, rispetto alla quale non era mancato chi ne sosteneva il carattere pubblico e dunque l’esclusione in tutto dalla sfera di applicazione della libertà di stabilimento. La Corte tenne a preisare che l’art. 51 del TFUE consente agli stati membri di preludere l’accesso a quelle attività che, considerate in se stesse, costituiscono una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri, L’estensione della deroga ad una determinata professione e per tutte le sue manifestazione è possibile solo quando la connessione fosse tale che lo stato membro sarebbe altrimenti obbligato a consentire l’esercizio di funzioni che rientrano nei pubblici poteri. Ciò non si verifica quando, nell’ambito di una processione indipendente, le attività che partecipano all’esercizio dei pubblici poteri costituiscono un elemento scindibile dall’insieme dell’attività professionale, come è il caso di talune funzioni ( ad esempio notarili, nei paesi in cui sono consentiti) rispetto alle attività di consulenza ed assistenza legale o della rappresentanza e della difesa delle parti in giudizio svolte dallo stesso avvocato; e ciò anche quando l’esercizio dell’attività legale costituisca l’oggetto di un obbligo o di una esclusiva voluti dalla legge. Analogo problema si è posto, ad esempio, a proposito dell’attività di insegnamento. Per il fatto stesso che tale attività rientra tra i compiti fondamentali dello stato si era ipotizzato che i privati he la esercitano rivestirebbero la qualità di titolari di pubblici poteri ai sensi dell’art. 51 TUE. Nel ribadire che, ponendo una deroga ad un principio fondamentale del Trattato,  l’art. 51 è di stretta interpretazione, e specificatamente con riferimento a quanto è strettamente necessario per tutelare gli interessi che la stessa norma permette agli stati di proteggere, la Corte di giustizia ha sottolineato che il carattere comunitario del limite, pure lasciato alla responsabilità degli stati membri in mancanza di direttive di armonizzazione. La corte ha poi rilevato che, pur spettando agli stati membri definire il ruolo e la responsabilità dei pubblici poteri in materia di insegnamento, non se ne può dedurre che la semplice istituzione da parte di un privato di una struttura scolastica ovvero di una scuola di istruzione professionale o la semplice attività di insegnamento a domicilio rendano l’attività d’insegnamento in quanto tale partecipe dell’esercizio di poteri pubblici ai sensi dell’art 51: tali attività possono ben restare sotto il controllo dell’amministrazione pubblica, senza he però sia necessario restringere quel diritto fondamentale che è la libertà di stabilimento sancita dal Trattato  Anche in materia di stabilimento, infine, gli stati membri son autorizzati ad applicare le disposizione nazionali che fissano un regime particolare per gli stranieri e che son giustificate da motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità ( art. 52 ). Una siffatta limitazione è comune a tutto il settore della libera circolazione delle persone.

 

4 L’ipotesi di stabilimento a titolo principale e quella di stabilimento a titolo secondario.

  La libertà di stabilimento riguarda sia “l’accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione d’imprese e in particolare di società” ( art 49. Secondo comma), sia “l’apertura di agenzie, succursali o filiali da parte di cittadini di uno stato membro stabiliti  sul territorio di un altro stato membro (  art 49 primo comma). In definitiva si tratta di due ipotesi: a) l’esercizio di un’attività professionale o più in generale di un’attività economicamente rilevante in un Paese comunitario diverso da quello di origine; b)l’apertura di un centro secondario di attività in un paese comunitario diverso da quello di origine. L’ipotesi sub a) prevista dall’art. 49 secondo comma è quella dello stabilimento a titolo principale in un altro paese membro, cioè lo stabilimento che si realizza attraverso la creazione  il trasferimento di un centro di attività econmica o professionale, anche attraverso la costituzione di una società ai sensi dell’art 54.

 

 

 

 

   Per le persone fisiche lo stabilimento a titolo principale comporta dunque l’accesso e l’esercizio nel paese ospite di una attività economica o professionale. La possibilità di creare o anche di trasferire un centro di attività stabile in un altro paese comunitario è oggetto di un principio considerato fondamentale del sistema comunitario ed in particolare del mercato comune. Per quanto riguarda le persone giuridiche la situazione è invece più complessa, specie quando si tratta di società non di nuova costituzione, ma trasferite da uno stato membro ad un altro. In tale ultima ipotesi è infatti necessario che sia trasferita la sede sociale, intesa nel senso prima definito di sede sociale effettiva o, se si preferisce reale. Una siffatta condizione comporta tuttavia una serie di difficoltà atteso che, quantomeno in quegli stati membri in cui è proprio il criterio della sede sociale effettiva a determinare la nazionalità della società, lo statuto giuridico della stessa può conseguentemente risultare incompatibile con il mantenimento della sua personalità giuridica. In tali condizioni l’esercizio della libertà di stabilimento a titolo principale finisce per essere puramente teorico. A l riguardo la stessa corte ha peraltro riconosciuto che le norme che disciplinano il diritto di stabilimento non attribuiscono alle società di diritto nazionale alcun diritto a trasferire la direzione e l’amministrazione centrale in altro stato membro, pur conservando la qualità di società dello stato membro secondo la cui legislazione sono state costituite. In altre parole la diversità delle legislazioni nazionale quanto al criterio di collegamento previsto per le società, nonché alla facoltà ed eventualmente le modalità di un trasferimento ella sede legale o reale di una società di diritto nazionale da uno stato membro all’altro, costituisce un problema che non può trovare soluzione nelle norme sul diritto di stabilimento, dovendo invece essere affidato a iniziative legislative o pattizie, al momento non ancora realizzatesi.  Lo stesso art.  49 prevede inoltre l’ipotesi e il soggetto sposti solo una parte secondaria della sua attività in un altro paese comunitario, cioè lo stabilimento che si realizza con la costituzione rispettivamente di agenzie, succursali e filiali ( art. 49) Atteso che, come si è appena detto, le società son di fatto private della possibilità di stabilirsi a titolo principale, ne consegue che è propri la creazione di agenzie succursali o filiali che esse si avvalgono della possibilità di stabilirsi in un altro stato membro, dunque a titolo secondario.

DA QUI

 Non è d’ostacolo alla configurabilità dello stabilimento secondario il fatto che l’attività commerciale venga svolta esclusivamente presso la sede secondaria, in tal caso il luogo di stabilimento principale restando il paese in cui si è perfezionato il procedimento di costituzione della società, senza che possa assumere rilievo la circostanza che, per tale via, l’operatore economico intenda sottrarsi ad una normativa più severa prevista dallo stato di stabilimento secondario a ini della costituzione della società. Le società costituite conformemente ala legislazione di uno stato membro ed aventi sede sociale, amministrazione centrale o centro di attività principale nella comunità hanno diritto di svolgere la loro attività in un altro stato membro, rappresentando quegli elementi di collegamenti il legame con l’ordinamento giuridico comunitario al pari della cittadinanza per le persone fisiche. La corte di giustizia ha osservato che l’esercizio della lro attività in regime di stabilimento secondario presuppone necessariamente il riconoscimento di dette società da parte di ogni stato membro in cui intendano  stabilirsi non potendo imporre l’ordinamento dello stato di stabilimento secondario che la società si ricostituisca secondo i criteri previsti dalla legge nazionale. Infatti tale trattamento equivarrebbe alla negazione stessa della libertà di stabilimento equivarrebbe alla negazione stessa della libertà di stabilimento.

Come si è ricordato, il trattato menziona per l’esercizio dello stabilimento secondario gli strumenti della filiale, della agenzia e della succursale. Al riguardo va precisato che mentre per filiale va intesa  va intesa una persona giuridica controllata dalla società madre ma costituita  secondo il diritto del paese ospite e dotata pertanto di autonomia ( più propriamente dovrebbe dunque definirsi affiliata), le  agenzie e le succursali non sono persone giuridiche autonome rispetto alla società madre-

 

A ciò si aggiunga che si tratta di una lista non esaustiva, nel senso che lo stabilimento  secondario può assumere anche forme diverse da quelle indicate nell’art. 49; ed infatti, come si evince dalla stessa giurisprudenza in materia, l’unica e sufficiente condizione richiesta per poter fruire dello stabilimento a titolo secondario è quella di costituire e/o rappresentare un centro di attività all’interno della comunità, anche un semplice ufficio, dunque gestito stabilmente da un mandatario della società madre. Il diritto di stabilimento a titolo secondario, è appena il caso di sottolinearlo, è accordato non solo alle persone giuridiche ma anche alle persone fisiche, purché si tratti di cittadini di uno stato membro stabiliti in altro stato membro. Come precisato dalla stessa corte i giustizia con la sentenza 2008/2000, infatti, la norma di cui allo art. 49 riguardante la creazione di agenzie, succursali o filiali va considerata come espressione specifica di un principio generale, valido anche per le professioni liberali, in forza del quale il diritto di stabilimento implica del pari la facoltà di creare e di conservare, salve restando le norme professionali, più di un centro di attività nel territorio ella comunità. Ne consegue che eventuali normative nazionali che, rispetto all’esercizio i alcune professioni liberali, come ad esempio quella di avvocato o di medico, pongano dei limiti o addirittura neghino ai cittadini stabiliti sul suo territorio la possibilità di aprire un secondo studio o ufficio in altra parte dello stesso stato, non sono comunque applicabili ai cittadini stabiliti in altro stato membro che intendano creare un centro di attività, sia pure secondario, in tale stato. In altre parole, uno stato membro non può negare ad un cittadino di un altro stato membro l’apertura di uno studio o di un ufficio sul proprio territorio; e ci sebbene a tale divieto soggiacciano i cittadini.  In tale ipotesi, dunque, agli stati membri non è concesso applicare agli stranieri comunitari le stesse limitazioni applicate ai cittadini, in quanto l’effetto restrittivo che ne conseguirebbe sarebbe sproporzionato, risolvendosi in fatto nell’impossibilità per i cittadini comunitari di avvalersi di un diritto fondamentale garantito dal trattato per stabilirsi in un altro stato membro, se non rinunciando al precedente stabilimento.

 

  • Il regime del diritto di stabilimento: la regola del trattamento nazionale.

 

   Il contenuto materiale ella normativa che sancisce e disciplina la libertà di stabilimento ruota, almeno in via di principio, intorno al principio di trattamento nazionale.  Ciò è sancito dallo stesso art. 49, in base al quale la libertà in parola va realizzata “alle condizioni definite dalla legislazione del Paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini”. Ciò significa che ai cittadini degli stati membri, nonché alle persone giuridiche che si stabiliscano anche solo in via secondaria in un altro stato membro, la normativa in questione intende garantire lo stesso trattamento riservato ai cittadini, vietando anzitutto ogni discriminazione in senso soggettivo che sia cioè fondata sulla nazionalità. Per la realizzazione di tale obiettivo, il trattato ha previsto la consueta gradualità, nel senso che doveva essere raggiunto entro la fine del periodo transitorio; come pure l’altrettanto consueta clausola di standistill ( già art 53 abrogato con il trattato di Amsterdam), in base alla quale era vietato agli stati membri di introdurre nuove restrizioni alla libertà effettivamente raggiunta al moment dell’entrata in vigore del trattato. Per il rispetto dell’obbligo di standstill così imposto agli stati membri, era necessario che nessuna nuova misura sottoponesse lo stabilimento dei cittadini degli altri stati membri ad una disciplina più rigorosa di quella riservata ai propri cittadini. Ciò significa, è appena il caso di sottolinearlo, che l’art. 53 era norma provvista di effetto diretto, come riconosciuto dalla stessa Corte i giustizia in dalla sentenza Costa c. Enel.

 

 

 

 

Lo stesso trattato ha inoltre previsto l’adozione di direttive per la soppressione delle restrizioni esistenti ( art 49), la adozione di direttive volte a coordinare le disposizioni nazionali relative all’accesso alle attività non salariate e al loro esercizio ( art 53 n.  2, nonché i direttive sul reciproco riconoscimento  dei diplomi ( art 53 n. 1) Per quanto riguarda gli atti previsti dall’art. 49, il Consiglio ha fin dall’inizio provveduto all’adozione di un programma generale per la soppressione delle restrizioni alla libertà di stabilimento esistenti all’interno della comunità in cui sono stati anche definiti i modi e i tempi per l’adozione di direttive specifiche in materia.  Rispetto alle direttive sul mutuo riconoscimento e a quelle di coordinamento si è invece assistito ad una pressoché totale inerzia del legislatore comunitario durante tutto il periodo transitorio, tanto da far considerare che la mancata adozione di tali direttive, entro la fine del periodo in questione, fosse tale da rendere addirittura inoperante l’esercizio effettivo della libertà di stabilimento. L’obiettivo della libertà di stabilimento, tuttavia, almeno nella sua dimensione essenziale, che è quella che coincide con il principio del trattamento nazionale così come sancito all’art. 49 andava e va perseguito negli stati membri indipendentemente dalla vigenza o meno di una normativa ad hoc. Quest’ultima invero è prevista solo per facilitare l’esercizio effettivo della libertà di stabilimento, mentre la semplice eliminazione degli ostacoli al regime di libertà di stabilimento è oggetto, a partire dalla scadenza del periodo transitorio, di un obbligo preciso ed incondizionato che non richiede alcuna ulteriore specificazione normativa. Pertanto anche l’art 49, una volta scaduto il periodo transitorio, ha potuto essere utilmente invocato dai singoli, in quanto norma provvista di effetto diretto, come  affermato nella celebre sentenza Reyners. In tale occasione la Corte di Giustizia ha anzitutto evidenziato che il principio del trattamento nazionale, nella misura in cui fa riferimento ad un complesso di disposizioni nazionali, è sicuramente idoneo ad essere fatto valere direttamente dai cittadini di tutti i Paesi membri. Essa ha quindi aggiunto che l’art 49 impone un obbligo di risultato preciso, il cui adempimento  deve essere facilitato, ma non condizionato, all’attuazione di un programma di misure graduali; con la conseguenza che, dovendo la liberalizzazione del diritto di stabilimento coincidere con la fine del periodo transitorio, esso può essere invocato dai cittadini comunitari che intendano avvalersi di tale diritto fondamentale conferito loro dal Trattato.

 

 

 

 

 In definitiva, rilevava la Corte di Giustizia, l’art 49 del Tratado Funcionamiento de la Unión Europea è una disposizione direttamente efficace e ciò nonostante la mancanza eventuale, in un determinato settore, delle direttive di cui agli art 50 e 53 del trattato. Spetta pertanto alle autorità nazionali fare in modo che la libertà di stabilimento sia garantita quando sussistano le condizioni di applicazione che l’art 49, anche e nnstante l’assenza i irettive di coordinamenti ai sensi dell’art. 53. E’ così che la Corte ha riconosciuto ad un avvocato belga il diritto di stabilirsi ed esercitare in Francia, atteso che il diploma conseguito  dall’interessato nel Paese di origine era stato dichiarato equivalente dall’autorità competente dello stato di stabilimento, sebbene solo a fini accademici e non anche a fini civili. Ed ancora, nel caso di un architetto inglese, cui le autorità francesi rifiutavano il diritto di stabilimento, nonostante fosse riconosciuta l’equivalenza del suo diploma, la Corte ha riaffermato che la mancata adozione delle direttive di cui all’art. 53 “non autorizza uno stato membro ad impedire il godimento effettivo della libertà di stabilimento…a chi rientra nella sera di applicazione del diritto comunitario, quando tale libertà possa essere garantita in detto stato membro, fra l’altro in forza della legge e dei regolamenti ivi vigenti”. Il principio del trattamento nazionale ha dunque una portata molto ampia e anzitutto mira ad evitare qualsiasi discriminazione che sia fondata sulla nazionalità, nel senso della dimensione soggettiva del principio stesso; comportando così l’illegittimità di qualsiasi misura che colpisca lo straniero in quanto straniero. E ciò vale anche per normative nazionali che si applichino solo ai cittadini di altri stati membri e che, pur non essendo tali da impedire o condizionare l’accesso e/o l’esercizio di attività economiche o professionali, siano comunque utili, strumentali all’esercizio di tale attività. Va infine aggiunto che il principio del trattamento nazionale e l’insieme delle norme sul diritto di stabilimento, benché dirette soprattutto allo stato ospite, trovano applicazione anche nel senso che vietano pure allo stato di origine n trattamento discriminatorio per le persone giuridiche costituite secondo il suo diritto ovvero per i suoi cittadini che si vogliano stabilire in un altro stato membro rispetto alle persone fisiche o giuridiche che non esercitano tale diritto.

 

 

 

 

 

 

  1. Oltre il trattamento nazionale.

Come si è già detto, la regola del trattamento nazionale non può condurre alla negazione del diritto di stabilimento quale conferito dallo stesso trattato, con la conseguenza che il diritto di costituire una pluralità di centri di attività nell’insieme della comunità prevale sull’eguaglianza di trattamento nei casi in cui la normativa nazionale preveda l’unicità della sede. Oltre a questa specifica ipotesi, va precisato che il regime della libertà di stabilimento, al pari di quanto avviene per le altre libertà garantite dal trattato, comprende ed intende eliminare anche quelle discriminazioni che, pur non fondate sulla nazionalità, comportano in fatto una discriminazione a danno degli stranieri. In definitiva si vuole evitare che una misura nazionale, pur non prefigurando un trattamento diverso per i cittadini di altri stati membri, crei comunque per essi una situazione di fatto sfavorevole. Ciò significa che è vietata anche ogni altra forma dissimulata di discriminazione che, pur se fondata su altri elementi, porta in fatto allo stesso risultato. Si tratta, in sostanza delle ipotesi in cui una normativa, sebbene indistintamente applicabile, preclude in fatto al cittadino di un altro paese membro di godere della libertà di stabilimento, in quanto ne condiziona l’esercizio al possesso di certi requisiti che sono propri del cittadino e non di altri. Relativamente alle persone giuridiche sono incompatibili quelle misure che determinano per le società di altri stati membri una situazione di fatto o di diritto sfavorevole rispetto a quella delle società appartenenti allo stato di stabilimento. E’ quanto si verifica o si può verificare anzitutto attraverso il criterio della residenza che normalmente sfavorisce i cittadini di altri stati membri fino a determinarne l’esclusione dall’accesso a determinate attività. Ad esempio è l’ipotesi in cui si richiede, ai fini del rilascio delle licenze di pesca, che il 75% dell’equipaggi risieda terra sul proprio territorio, ovvero si rene loro più difficile l’ottenimento di taluni vantaggi sociali, come rilevato a proposito del periodo di residenza richiesto dal Lussemburgo, indistintamente ai cittadini comunitari come ai propri per l’attribuzione di una certa indennità di maternità in quanto il requisito della residenza porta in fatto ad un vantaggio per i cittadini. E’ quanto si verifica o si può verificare, in secondo luogo, attraverso talune condizioni imposte alle società, condizioni che rischiano di sfavorire le società straniere rispetto a quelle costituite secondo il diritto nazionale.

 

 

 

 

 

Anche per le società vale pertanto il criterio sostanziale nel caso di un diverso regime di rimborsi fiscali, che pure si applichi indipendentemente dalla sede della società, il criterio della residenza fiscale sul territorio nazionale al fine di ottenere un eventuale maggior rimborso delle imposte non dovute, rischia di sfavorire soprattutto le società ocn sede in un altro stato membro, in quanto più frequentemente avranno stabilito la residenza fiscale fuori di quel Paese. Del pari costituisce una violazione dell’art. 49 una normativa nazionale che riservi l’esenzione dell’imposta sui beni immobili normalmente dovuta nel caso di vendite effettuate nell’ambito di un riassetto interno di un gruppo ai soli casi in cui la società acquisti i beni immobili da una società costituita secondo il diritto nazionale o neghi lo stesso vantaggio se la società alienante è costituita secondo il diritto di un altro stato membro. E più in generale è contraria al diritto di stabilimento una normativa fiscale che introducesse una discriminazione nella imposizione elle società a ragione della localizzazione in un altro stato membro della sede della società madre. E’ quanto si verifica o si può verificare, in terzo luogo, con i titoli di studio. Anche per le professioni che non son ancora oggetto di una direttiva specifica sul riconoscimento dei relativi diplomi il criterio da utilizzarsi è un criterio sostanziale, nel senso che è richiesto agli stati membri di verificare e valutare, rispetto a ciascun caso concreto, l’eventuale corrispondenza dei requisiti professionali richiesti con quelli acquisiti dal soggetto in questione nel paese di origine. E’ ben vero, infatti, che, laddove non sia ancora intervenuta una normativa comunitaria di armonizzazioni delle condizioni per la formazione e l’accesso ad una determinata professione, gli stati membri possono richiedere il possesso di un titolo che provi l’avvenuta formazione e/o gli studi svolti. Tuttavia, indipendentemente da una eventuale normativa comunitaria, lo stato di stabilimento non può non tenere conto delle conoscenze e delle qualifiche professionali che il soggetto abbia già acquisito nel paese di origine o comunque in un altro stato membro. Nella pronuncia Vlassopoulou, riguardante la professione di avvocato, la Corte ha infatti affermato che spetta allo stato membro, alla quale è stata presentata la domanda di autorizzazione all’esercizio di una professione il cui accesso è, secondo la normativa nazionale, subordinato

 

 

 

 

 

al possesso di un diploma o di una qualifica professionale, prendere in considerazione i diplomi, i certificati e gli altri titoli che l’interessato ha acquisito ai fini dell’esercizio della medesima professione in un altro stato membro, al quale è stata presentata la domanda di autorizzazione, procedendo ad un raffronto tra le competenze attestate da questi diplomi e le conoscenze e qualifiche richieste dalle norme nazionali. Ed è appena il caso di aggiungere che il provvedimento dello stato al riguardo deve essere suscettibile di controllo giurisdizionale per poterne verificare la legittimità rispetto al diritto comunitario e conoscerne le motivazioni. I casi in qui ricordati, che indubbiamente vanno oltre il mero principio del trattamento nazionale, possono certo essere ricondotti all’ipotesi di discriminazione indiretta, quale prima definita. Deve, tuttavia, riconoscersi che nella giurisprudenza più recente si ritrova sempre più spesso l’idea dell’ostacolo ovvero della misura nazionale che rende ai non cittadini meno agevole l’accesso e l’esercizio di attività economiche o professionali. Non è pertanto da escludere un parallelismo con la giurisprudenza sulle misure indistintamente applicabili, quale aermatasi in materia di libera circolazione delle merci, nonché dei servizi. Del resto non mancano nella giurisprudenza affermazioni esplicite nel senso, riecheggiante la formula Cassis de Dijn, che una restrizione è contraria all’art 49 anche se applicata in modo non discriminatorio, a meno che essa sia giustificata da motivi imperiosi di interesse pubblico e che rispetti il test di proporzionalità. Tale approccio si ritrova, in particolare, già nella sentenza Kraus in cui era in discussione la possibilità per un cittadino tedesco di avvalersi nel proprio stato di un titolo post-universitario acquisito in un altro stato membro. In tale occasione la corte ha infatti affermato che l’art 49 si oppone a qualsiasi misura nazionale relativa alle condizioni di utilizzazione di un titolo universitario complementare acquisito in un altro stato membro, che, sebbene applicabile senza alcuna distinzione in base alla nazionalità, è suscettibile di ostacolare o di rendere meno agevole da parte dei cittadini comunitari l’esercizio di libertà fondamentali garantite dal trattato; che ciò  consentito sol nel caso in cui la misura nazionale in questione persegua uno scopo degno di tutela e sia giustificata da motivi di interesse generale,;  che, in tal caso, la normativa in questione deve essere applicata in maniera non discriminatoria e comunque rivelarsi idonea a garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non deve andare al di là d quanto necessario per raggiungere l’obiettivo stesso.

 

 

 

 

Successivamente la Corte ha confermato che le misure nazionali che limitano l’esercizio delle libertà fondamentali garantite dal trattato devono rispondere alle sopra ricordate quattro condizioni. In definitiva l’applicazione dell’art 49  è stata estesa anche a misure indistintamente applicabili prive di effetti discriminatori. Ne consegue che il fatto stesso di costituire un ostacolo o di rendere meno agevole l’accesso o l’esercizio di una professione può essere tale da rendere inapplicabili le misure in questione, a meno che tale ostacolo non sia giustificato da motivi di interesse generale.

 

  1. Le misure destinate a facilitare la libertà di stabilimento: le direttive di coordinamento e quelle sul mutuo riconoscimento dei diplomi.

 

Nonostante gli sviluppi giurisprudenziali finora descritti, le direttive previste dall’art. 53 del trattato per il riconoscimento del titolo di studio e professionali, nonché per il coordinamento delle normative nazionali che presiedono all’esercizio di determinate attività restano necessarie per facilitare l’accesso e l’esercizio di talune attività economiche e professionali. Per alcuni mestieri e professioni, il cui esercizio si richiede una formale qualifica professionale, sono state adottate numerose direttive corredate da misure specifiche e per settori, definite comunemente misure transitorie, ma in realtà definitive. Ricordiamo, in particolare, le misure per l’industria e l’artigianato, per il commercio all’ingrosso e gli intermediari del commercio dell’industria e dell’artigianato, per il commercio al minuto, per l’industria alimentare e le bevande, per i prodotti tossici, per il commercio ambulante, per gli agenti di assicurazione, per i parrucchieri. Il criterio in generale utilizzato nelle ricordate normative è che, quando lo stato di stabilimento, richiede per l’esercizio i una attività il possesso di una qualifica professionale formale che in altri paesi membri non è richiesta, è sufficiente che il soggetto provi di aver svolto effettivamente quella attività per il periodo di tempo fissato dalla direttiva. Ciò vuol dire che lo stato di stabilimento può richiedere un’attestazione dalle autorità dello stato di provenienza sull’effettività dell’esercizio di una determinata attività,   ma non può definire condizioni di accesso o altri requisiti tali da rendere inutile quell’attestazione. Per molte professioni la scelta è invece consistita nell’adottare per ognuna di esse due direttive: la prima sul coordinamento dei contenuti della formazione, la seconda sul reciproco riconoscimento dei diplomi relativi alla professione così regolamentata. E’ questo il caso di talune attività nel settore medico-sanitario, in particolare delle professioni di medico, veterinario, dentista, farmacista, infermiere, ostetrica. In tutti questi casi, dunque, il riconoscimento del diploma ottenuto in un altro stato è condizionato al rispetto della direttiva di coordinamento. Per la professione di architetto, invece, il riconoscimento del titolo dipende dal rispetto di alcune condizioni generali in ordine al livello e alla durata degli studi e all’occorrenza dal compimento di un periodo di esperienza pratica. Lo stesso approccio unitario è stato utilizzato relativamente alla professione di medico, rispetto alla quale le precedenti direttive in vigore sono state modificate e codificate in un unico testo. Rispetto a tali direttive, in particolare quanto alla loro sfera di applicazione personale, va ricordato che, secondo una costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, i cittadini comunitari possono utilmente invocare le direttive comunitarie per stabilirsi nel proprio stato di origine ed esercitarvi un’attività economica e professionale. E ciò nella misura in cui si tratti di persone che si sono avvalse della libertà di circolazione o di quella di stabilimento e che hanno, per questo motivo, ottenuto le qualifiche professionali in uno stato membro diverso da quello di appartenenza. Anche relativamente allo stabilimento degli avvocati è stata adottata un’unica direttiva, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno stato membro diverso da quello in cui è stata acquisita la qualifica. Tale direttiva prevede, a prima vista, una formula di stabilimento attenuata, atteso che l’avvocato stabilito in un altro stato membro potrà avvalersi del suo titolo professionale, ma dovrà agire di concerto con un avvocato abilitato ad esercitare davanti alla giurisdizione adita, per la rappresentanza e la difesa in giudizio del cliente. Tale formula attenuata è tuttavia destinata a venir meno dopo tre anni di attività effettiva e regolare: trascorso tale periodo, dunque, l’avvocato che esercita con il titolo dello stato di provenienza sarà ammesso ad esercitare a tutti gli effetti come avvocato dello stato ospitante.

 

 

 

 

Resta infine da precisare che la presenza di una direttiva specifica non è tale, non di per sé, da precludere l’esercizio del diritto di stabilimento ad una persona che versi in una situazione non prevista dalla direttiva di cui si tratta. E’ quanto la Corte ha chiarito in una recente sentenza in cui era in discussione l’esercizio della professione di medico richiamando a tal fine lo stesso approccio utilizzato nella già ricordata sentenza Vlassopoulou. Tale orientamento è stato ulteriormente confermato dalla sentenza Morgenbesser in relazione alla figura del praticante avvocato, anche se non sembra del tutto convincente la qualificazione, da parte del giudice comunitario e senza demandare al giudice nazionale alcuna verifica sul punto, dei servizi prestati da tale soggetto come attività economiche, atteso che non sempre il praticante riceve una vera e propria retribuzione. Per il resto, e precisamente per le professione che non son oggetto di una normativa specifica, va ricordata la direttiva del Consiglio 89/48 Cee del 21 dicembre 1988, relativa ad un sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore che sanzionano formazioni professionali di una durata minima di tre anni, cui gli stati membri erano tenuti a conformarsi entro il 4 gennaio 1991. Tale normativa, che si applica anche ai lavoratori dipendenti, concerne tutte le professioni per le quali è richiesta una formazione di livello superiore e che non hanno formato oggetto di direttive specifiche di riconoscimento. Il principio di base è quello del riconoscimento da parte dello stato membro ospitante. L’eccezione è il riconoscimento da parte dello stato membro ospitante previa compensazione che può assumere la forma di un tirocinio di adattamento oppure di una prova attitudinale nei casi in cui esistano differenze sostanziali tra i contenuti della formazione prescritta e quella già acquisita. In assenza di una specifica direttiva tale sistema ha finora riguardato, in particolare, la professione di avvocato, per cui il paese di stabilimento può scegliere tra un periodo di pratica ed una prova, sul tipo dell’esame di procura legale, ovviamente ridotto alle reali. Per il caso che il periodo di formazione nello stato di provenienza sia inferiore a quello dello stato di stabilimento, quest’ultimo può richiedere un’esperienza professionale per un periodo fino a quattro anni.
La successiva direttiva del Consiglio 92/51 CEE del 18 giugno 19922, relativa ad un secondo sistema generale di riconoscimento della formazione professionale, che integra la direttiva 89/48 CEE, ha poi esteso il reciproco riconoscimento ai diplomi universitari di durata inferiore ai tre anni e ai diplomi del tipo maturità tecnica o professionale.

 

 

 

 

In considerazione del positivo risultato raggiunto grazie alle direttive 89/48 e 93/52 Cee si è avvertita l’esigenza di consolidare ulteriormente l’applicazione del principio del mutuo riconoscimento. Difatti, il 7.06.1999 è stata adottata la direttiva 1999/42 Ce del parlamento europeo e del Consiglio che ha istituito un terzo meccanismo di riconoscimento elle qualifiche per le attività professionali disciplinate dalle direttive di liberalizzazione e dalle direttive recanti misure transitorie. Un ulteriore tassello è venuto così ad aggiungersi al complesso mosaico di direttive destinate a consentire il riconoscimento dei diplomi.

 

  • Le direttive in materia societaria.

  Per la materia societaria, l’art 50 del Trattato  ( n. 2 lett g) attribuisce al Consiglio e alla Commissione il compito di coordinare, ove occorra e al fine di renderle equivalenti le garanzie poste a tutela dagli interessi dei soci e dei terzi. E ciò evidentemente al fine di facilitare e in sostanza rendere effettivo il diritto di stabilimento così come previsto e disciplinato dall’art. 49e per quanto di ragione dall’art. 54 come si è prima precisato. Lo sforzo di coordinamento e di armonizzazione del diritto societario ha portato all’adozione di numerose direttive, non solo generali e sulla costituzione, la fusione e la struttura delle società, ma anche su taluni aspetti specifici di non poco rilievo. Tali normative hanno inciso in misura notevole sulla disciplina nazionale, ciò si è tradotte in modifiche consistenti del codice civile. Per chiarezza conviene dare un quadro delle principali direttive:  a) direttiva n. 68/151 del 9 marzo 1968 sul coordinamento delle garanzie poste in ciascun ordinamento a tutela degli interessi dei soci e dei terzi; essa investe principalmente la pubblicità degli atti sociali e inoltre disciplina taluni casi di invalidità dell’atto costitutivo;  direttiva n. 77/1991 del 12 dicembre 1976 che riguarda, per le sole società per azioni ( nonché per quelle cui se ne applica il regime) le garanzie per  soci e terzi relativamente alla costituzione, alla salvaguardia e alle modifiche del capitale sociale, in particolare stabilisce la consistenza minima del capitale sociale, la disciplina e i limiti dell’aumento di capitale, della distribuzione dei dividendi, dell’acquisto di azioni proprie; direttiva, n. 78/884 del 9 novembre 1978 relativa alle fusioni delle società per azioni.

 

 

 

 

   Dopo una riflessione che dura dai primi anni sessanta è stato adottato un regolamento che definisce l statuto della società europea. Il modello è beninteso facoltativo e si aggiunge a quelli nazionali, in particolare per quelle imprese che, operando in due o più paesi membri vogliono un regime giuridico unitario per le diverse articolazioni. Peraltro, l’unitarietà di regime appare relativa, considerata la pluralità di leggi applicabili, nazionali e comunitaria, che il regolamento prevede. Resta il vantaggio che il regolamento ha risolto l’antica questione tra sede effettiva e sede sociale, imponendo per entrambe la localizzazione nello stesso stato membro. Di sicuro rilievo è anche la direttiva concernente le Opa ( offerte pubbliche di acquisto, che si colloca in un contesto di coordinamento, più in generale e in corso di realizzazione, delle garanzie a tutela dei soci e dei terzi. Va infine ricordato il regolamento del Consiglio n. 2137/1985 del 25 luglio 1985 relativo all’istituzione del Gruppo Europeo di Interesse Economico ( GEIE). Tale regolamento, che consente la nascita di gruppi europei di cooperazione tra imprese, senza che queste perdano la loro identità, stabilisce degli elementi minimi per la costituzione del GEIE, lasciando agli stati membri e all’autonomia contrattuale la disciplina restante. Fra le caratteristiche principali possono ricordarsi le seguenti a) i componenti devono assere almeno due ed avere l’attività principale o l’amministrazione in paesi membri diversi; b) la sede deve essere stabilita nella comunità e nel luogo in cui è fissata  l’amministrazione centrale oppure in quello in cui uno ei membri ha l’amministrazione centrale o, se si tratta di persona fisica, nel luogo in cui conserva la principale attività, a condizione che il gruppo svolga in tale luogo un’attività reale; c) l’attività del gruppo è imputata ai singoli membri, anche sul piano della divisione dei profitti e delle perdite; d) il regime è quello della responsabilità illimitata e solidale dei membri per tutte le obbligazioni assunte dal gruppo, fino a cinque anni dopo lo scioglimento del gruppo.

 

 

 

 

 

 

Bibliografia

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  1. Arenas García/C. Górriz López, libertad de establecimiento y derecho europeo de sociedades, Atelier Libros, 2017

Girolamo Strozzi, Diritto dell’Unione Europea , Giappichelli, anno 2010

Sergio Bartole, il potere giudiziario,  Il Mulino,2008

Massimo Condinanzi e Roberto Mastroianni,  Il contenzioso dell’Unione Europea, Giappichelli, anno 2009

Roberto Mastroanni e Girolamo Strozzi, Diritto dell’Unione Europea. Dal trattato di Roma al trattato di Lisbona. Giappichelli, anno 2014

Fabio Spitaleri, L’incidenza del diritto comunitario e della Cedu sugli atti nazionali definitivi. Giuffrè, anno 2009

Pieralberto Mengozzi, La tutela davanti ai giudici nazionali dei diritti riconosciuti ai singoli ed i principi generali del diritto del’Unione, Giuffrè, anno 2016

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