El derecho de competencia en el contexto europeo

El derecho antitrust, entendido como un conjunto de normas dirigidas a las empresas para contrarrestar la formación de acuerdos  anticompetitivos y los abusos de los monopolistas, encuentra sus raíces en los Estados Unidos, donde en 1890 ha sido emitida  la ley  Sherman [1]  ( “Sherman Antitrust Act” ), por la doctrina considerada el primer acto [2]de la historia moderna introducido al fin para proteger la competencia.

En la experiencia estadounidense el derecho antritrust tiene principalmente una función antimonopolio y de contención del poder de las grandes empresas.

De hecho, desde  el principio, el derecho de la competencia ha sido considerado un medio para defender la democracia económica y, por lo tanto, el pluralismo de las empresas pequeñas y medianas frente al poder abrumador de las grandes empresas emergentes y finalizado a proteger la eficiencia del sistema económico globalmente considerado.

La idea  era que la competencia, considerada en el sentido de libertad de  comercio individual y de orden espontáneo de los mercados, es una situación fáctica  y que solo había que preocuparse der evitar los excesos  y las consecuencias antisociales relacionadas a la misma competencia.[3]

Después de la Segunda Guerra Mundial, sin embargo, este enfoque comenzó a fallar  por un lado bajo la influencia de la experiencia positiva de los Estados Unidos y, por el otro, gracias al consentimiento  de la escuela de Freiburg, donde se ha desarollado el concepto ordoliberalismo[4], teoria económica caracterizada al mismo tiempo por la libertad de mercado y por la justicia social.

De hecho, el pensamiento liberal alemán ha desempeñado un papel decisivo en la afirmación del derecho antitrust europeo.

Esta   orientación se basa principalmente en la idea que los mercados competitivos son medios indispensables para la realización del bienestar colectivo, pero  también que   la libertad contractual puede conducir  a una degeneración de los mercados  dando lugar a la formación de estructuras de poder privado lesivas  de la libertad de empresa y consumo.

El objetivo fundamental de la política de competencia se convierte, por lo tanto, en contener el poder económico privado ante los posibles abusos que pueden dañar la democracia económica y política.

La herramienta fundamental de esta política es la creación de una autoridad administrativa independiente inmune a la influencia de las contingencias del poder político.

A este modelo se han inspirado  las normas sobre   competencia contenidas en los tratados europeos, tratados que han permitido   de desarollar normativas antimonopolios en cada Estado miembro con un proceso de asimilación espontánea  no impuesto por  directivas comunitarias.    Dentro de los tratados, las normas para proteger la competencia están, sin embargo, dirigidas a lograr dos propósitos diferentes:

• la necesidad de poner fin a la práctica de acuerdos entre empresas que, como ya se ha dicho antes, habia caracterizado, en una perspectiva de apoyo a las  economías nacionales, las políticas anteriores de la mayoría de los Países europeos;
• la creación de un mercado común para permitir la libre circulación de personas, bienes, servicios y capitales.

Una competencia efectiva en este momento histórico  se considera una condición necesaria para la creación de un mercado interno libre y dinámico y, al mismo tiempo, representa un instrumento destinado a desarrollar el bienestar económico común.

Pues es gracias a  dicho enfoque cultural si  el Tratado de Roma de 1957 ha incluido entre los objetivos de la Comunidad “la sana competencia entre las empresas que operan en el mercado común“. [5]

Hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la competencia siempre se ha colocado entre los objetivos de la Unión Europea. La reubicación que ha sufrido desde el 2009 no ha afectado la ratio essendi del derecho de la competencia y su centralidad en la política europea, aunque no hayan faltado voces contrarias que han reconocido en esta operación una verdadera degradación del la competencia entre los principios fundamentales de la Unión Europea[6].

Efectivamente en el artículo 3 TUE ha desaparecido la indicación a la “competencia no distorsionada” como objetivo fundamental de la Unión, pero mediante una interpretación sistemática  puede superarse  cualquier duda ya que el Protocolo n. 27 (“Sobre el mercado interior y la competencia”), que se adjunta a los tratados y que forma parte integrante de los mismos de conformidad con el artículo 51 TUE,  especifica que el mercado común es basado sobre un sistema que garantiza una competencia sin distorsiones  y a la Unión es reconocido un poder  de intervención  para perseguir este fin.

Del mismo modo debe considerarse que el art. 120, entre otros que refuerzan la protección de la competencia, afirma que la Unión y los Estados miembros actúan de acuerdo con los principios de una economía de mercado abierto  y en libre competencia.

Además, las  tradicionales normas antritrust no han cambiado, excepto en su numeración.

Hoy, de hecho, debemos referirnos al los art. 101 y siguientes del Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea ( TFUE), entre los cuales se distinguen  normas que se dirigen  a las empresas y  normas  que se dirigen a los Estados miembros.

La primera categoría incluye  prohibiciónes relativas a las prácticas concertadas. (artículo 101 del TFUE)  y  el  abuso de posición dominante.

A la segunda categoria, en vez, se refieren las  prohibiciónes de los Estados miembros de establecer derechos especiales o exclusivos a favor de   empresas  excepto por razones específicas de interés económico general (art. 106 TFUE) y  la disciplina  relativa  a las ayudas estatales  (art. 107-109).

En virtud de todo lo anterior se deduce que la protección de la competencia sigue siendo un principio general del  ordenamiento comunitario no solo porque las  tradicionales normas antimonopolio permanecen inalteradas   en el contenido, sino también porque de todo el marco regulatorio  resulta que la UE está orientada , entre otros objetivos, también a la protección de la competencia.

Pues Bien,  el derecho antitrust de cada Estado miembro, aunque se haya desarollado tarde  en relación a la experiencia estadounidense, se ha formado siguiendo el proceso evolutivo de la Unión Europea, convirtiéndose  en un eje fundamental.

Dicho derecho antitrust se basa en la triple convicción  que:

• la competencia efectiva entre empresas es un medio esencial para el bienestar económico general;
• el reconocimiento de la libertad (subjetiva) de empresa y de competencia es una condición necesaria, pero no suficiente para conseguir una competencia efectiva en los mercados;
• La disciplina antitrust tiene como objetivo garantizar la existencia de condiciones de competencia efectiva en los diversos mercados.[7]

La competencia es, por lo tanto, consagrada, y con este fin protegida,  no como  bien jurídico ex se,  sino como bien jurídico  instrumental para la búsqueda del bienestar colectivo.

Es una competencia efectiva que no debe confundirse ni con la libertad económica individual, que también está protegida por la ley (sino de manera condicionada a las reglas de buen funcionamiento del mercado), ni con el pluralismo económico, es decir con la garantía de la existencia de un buen número de empresas independientes en un mercado determinado, ni con la defensa de las pequeñas empresas contra el poder de las grandes empresas, ni con una necesidad genérica de garantizar un control público del poder privado ( ya que daría lugar a una connotación política de la disciplina antitrust) .

Desde un punto de vista organizativo, el derecho de la competencia de la UE se ha caracterizado por la elección de un modelo de intervención totalmente administrativo.

Inicialmente, se ha asistido a una centralización de todos los poderes a favor de la Comisión; luego, desde el 1962,  ha comenzado un proceso   gradual de descentralización.

En particular , en su  primera fase, se ha permitido a las autoridades nacionales  de aplicar las prohibiciones, pero no también las declaraciones de exención y las sanciones.

Esta solución, sin embargo, no ha sido considerada eficaz, ya que las autorizaciones y  las sanciones son partes integrantes, funcionalmente vinculadas, de la disciplina sustancial  y, por lo tanto, era difícil aplicar las normas de prohibición  sin la posibilidad de imponer sanciones. [8]

Pues, con el reglamento n. 1 del 2003,  se ha llegado a una solución  descentralizando     la competencia  a favor de los Estados miembros.

El principio de aplicación descentralizada del derecho comunitario implica, en virtud de la reconocida primacía de las normas comunitarias sobre las nacionales, la inaplicabilidad de las normas nacionales de competencia  a situaciones que tienen relevancia comunitaria.

Con respecto a la actividad  de las instituciones  en su  ámbito de competencia, debe recordarse  que el Consejo y la Comisión   actúan principalmente  mediante reglamentos, medidas que son directamente aplicables en todos los Estados miembros y prevalecen sobre las normas internas en virtud de  “le principe de primauté du droit de l’Union européenne” (art. 103 TFUE).

Además de los reglamentos, se ha utilizado también   la técnica del  soft law y entre estas medidas   son muy importantes las comunicaciones de la Comisión que han asumido el nombre de  orientaciones  y que – dada su flexibilidad – desempeñan un papel de liderazgo desplegando  diferentes funciones:

• proporcionar indicaciones sobre situaciones no contempladas por los reglamentos;
• ofrecer pautas y una interpretación a los reglamentos de exención.

[1] Amato G., el poder y el derecho antitrust. El dilema de la democracia liberal en la historia del mercado, 1998, Bologna; R. J. Peritz, Competition Policy in America, 1996, Oxford; Bernini G., Un siglo de filosofía antitrust, 1991, Bolonia.

[2] No comparte este enfoque parte de la doctrina que no considera la Ley Sherman el punto de partida original de un nuevo principio, sino la reproducción de un modelo normativo de common law  que  puede encontrarse  también en el derecho romano y en muchas leyes de la Europa medieval y moderna: la prohibición de la monopolización artificial de los mercados, la prohibición de conspiracy contra los consumidores, la imposición de sanciones penales contra los abusos del monopolio, la previsión de agencias finalizadas a reprimir a los carteles, Libertini M., El derecho de la Competencia de la Unión Europea, Milán, 2014,

[3] El derecho antitrust estadounidense y comunitario nacen en épocas diferentes con objetivos diferentes y han experimentado un camino evolutivo diferente, cada uno influenciado por sus propias concepciones del estado y la economía. En  los Estados Unidos se considera que el estado tiene un poder limitado, se enfatiza la libertad de iniciativa del individuo y los monopolios están completamente prohibidos. En Europa, en vez,  el Estado, es una expresión de soberanía popular y es el punto de apoyo de toda la actividad de un Oaís. El sistema de monopolio y el abuso de posición dominante no están completamente prohibidos.

[4] Gerber D.J., Law and competition in twenttiethcentury Europe, 2001 Oxford; VANBERG V. J., The Constitution of Markets Essays on Political Economy, 2001, London;  DE LUCIA L., La elaboración de la doctrina alemana  sobre la naturaleza jurídica de la competencia,  1994, Nápoles

[5]  Libertini  M., A “Highly Competitive Social Market Economy” as a Founding Element of the European Economic Constitutiol, Competencia y Mercado, Roma, 2011.

[6] Giubboni S., Derechos sociales y mercado. La dimensión social de la integración europea. Bolonia, 2003.

[7] Martínez Flórez A., Los fundamentos de la prohibición del abuso del mercado, 2019, Madrid

[8] Lyon – Caen G., Le droit du travail, une technique réversible, 1996, Paris,