Novità normative e giurisprudenziali sulla possibilità per le pubbliche amministrazioni di prescindere dal mercato elettronico della pubblica amministrazione ( MEPA). In particolare “la soglia” di 5000.00 euro modificata dalla legge di stabilità del 2019.
Come è noto, il Mepa è uno strumento – gestito dalla Consip per conto del MEF – che consente di perfezionare transazioni con fornitori abilitati di beni e servizi per importi inferiori agli € 134mila per le pubbliche amministrazioni centrali e € 207 mila euro per tutte le altre amministrazioni.
Si tratta nello specifico di una piattaforma finalizzata, da una parte, ad agevolare le P.A. nella scelta di un fornitore nel rispetto dei principi generali di efficacia, efficienza e economicità, nonché imparzialità, buon andamento, pubblicità e trasparenza che devono informare l’azione amministrativa ( legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo e art. 101 TFUE); dall’altra che consente anche alle attività imprenditoriali di medie o piccole dimensioni di interfacciarsi con la P.A. e di candidarsi come possibili contraenti di una stazione appaltante per la vendita di beni e servizi definibili agevolmente nelle caratteristiche e connotati da alto grado di standarizzazione / ripetitività.
Ciò premesso, in ordine alle attività negoziali poste in essere da una P.A viene da chiedersi fino a che punto il ricorso al Mepa sia vincolante per una PA e quando quest’ultima possa utilizzare altri strumenti per la conclusione di contratti di fornitura di beni e/o servizi. La questione infatti appare particolarmente delicata alla luce del contrasto scaturente tra l’art. 36. 6^ co. del codice degli appalti pubblici approvato nel 2016 e l’art. 1 450^ co. della legge n. 296/2006 prima del recentissimo intervento della legge di stabilità del 2018.
Più in particolare, con la modifica dell’art 36 6^ co. del codice dei contratti pubblici ad opera del d.lgs. n 56/ 2017, si è discusso in merito alla vigenza dell’obbligo di ricorso al MEPA da parte delle P.A.
A tenore di detta disposizione infatti: “Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni”.
La formula utilizzata dal legislatore [ id est.: “possono”] ha permesso perciò a parte degli interpreti di ritenere che le singole pubbliche amministrazioni potessero scegliere discrezionalmente di ricorrere a strumenti di negoziazione alternativi.
L’orientamento, tra l’altro, è stato supportato anche in virtù della contestuale abrogazione dell’art. 328 del D.P.R. 207/2010 che disciplinava il funzionamento del mercato elettronico della PA e rappresentava perciò una disposizione di sostanziale razionalizzazione dello strumento de qua.
Si è concluso così che l’ art. 1 comma 450 legge Finanziaria 2007 fosse stato tacitamente abrogato in virtù della novella del 2017 che ha inciso sull’art 36, comma 6 del codice degli appalti ( d.lgs n. 50/2016) e che per l’effetto il ricorso al MEPA fosse solo facoltativo.
La soluzione tuttavia non ha riscosso consenso tra le P.A. e la stessa giurisprudenza: si è infatti perlopiù sostenuto che, fermo restando l’obbligo di ricorso al MEPA, l’art. 36, 6^ comma del codice degli appalti consentisse l’utilizzo di altri mercati solo in via sussidiaria.
La tesi abrogazionista, tra l’altro, può dirsi definitivamente superata alla luce della recentissima modifica operata dall’art. 1, comma 130 della legge di bilancio 2019 ( l. n. 145/2018) nei confronti del comma 450 dell’art. 1 della legge n. 296/2006.
Detta disposizione nella sua ultima versione infatti recita: “Le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché le autorità indipendenti, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure. Per gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative, tenendo conto delle rispettive specificità, sono definite, con decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca, linee guida indirizzate alla razionalizzazione e al coordinamento degli acquisti di beni e servizi omogenei per natura merceologica tra più istituzioni, avvalendosi delle procedure di cui al presente comma. A decorrere dal 2014 i risultati conseguiti dalle singole istituzioni sono presi in considerazione ai fini della distribuzione delle risorse per il funzionamento.”
A contrario dalla disposizione summenzionata è dato agevolmente desumere che la P.A., salve ovviamente le eccezioni espressamente indicate ( in particolare con riferimento alle università) è di regola esonerata dall’obbligo di ricorrere al MEPA per somme che il cui importo – Iva esclusa – non superi i 5000,00 euro; con ciò, tra l’altro, innalzando la “soglia di esenzione” già introdotta nel 2016.
Il legislatore ha così voluto prevedere uno strumento di flessibilità a favore delle singole P.A. con cui le stesse sono facoltizzate e non più obbligate a ricorrere al Mepa per contratti di valore inferiore alla “soglia” legislativamente individuata. Più in particolare si è ritenuto di voler positivizzare quei principi già espressi all’interno delle Linee guida del Anac con cui si era stabilito che – per la conclusione di negozi giuridici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture di importo fino a 5.000,00 euro – in caso di affidamento diretto, la stazione appaltante avesse la facoltà di procedere alla stipula del contratto sulla base di un’apposita autodichiarazione dalla quale risultasse il possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici e speciale.
In tal caso la stazione appaltante procede comunque, prima della stipula del contratto alla consultazione del casellario ANAC, alla verifica del DURC, nonché della sussistenza dei requisiti speciali ove previsti e delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o dell’idoneità a contrarre con la pubblica amministrazione in relazione a specifiche attività.
Deve pertanto ritenersi definitivamente superata la previgente disciplina che, prima del 2016, prevedeva l’obbligo di aderire alle convenzioni Consip e l’obbligo per tutti gli acquisti sotto la soglia comunitaria ( id est: art 36 codice dei contratti pubblici), indipendentemente dal loro valore, di utilizzare il Mepa.
Ciò premesso, al fine di definire agevolmente gli adempimenti cui è tenuta ciascuna P.A. in base alla propria categoria di appartenenza (amministrazione centrale, regionale, locale, servizio sanitario , scuola/università, organismo di diritto pubblico), alla tipologia di acquisto ( acquisto sopra o sotto soglia comunitaria ) e alla categoria merceologica risulta dirimente il ricorso alle “tabelle obbligo-facoltà” elaborate dal Consip ( v. https://www.acquistinretepa.it/opencms/opencms/programma_comeFunziona_obblighi_facolta.html )
Il rispetto di dette indicazioni assume, tra l’altro, importanza fondamentale ove si consideri che, ai sensi del primo decreto c.d. spending review ( D.L. n. 95/2012, convertito con l. n. 135/ 2012), è stata statuita la nullità dei contratti stipulati in violazione dell’obbligo di ricorrere alle convenzioni quadro o ai parametri prezzo qualità fissati da Consip S.p.A. e dalle centrali regionali, nonché di tutti i contratti che siano stati stipulati in violazione delle norme recanti obblighi di ricorrere agli strumenti di acquisto messi a disposizione dalla Consip, compresi gli obblighi di approvvigionamento tramite il mercato elettronico della P.A., per gli acquisti sotto soglia. Tale violazione è imputabile a titolo di responsabilità civile, contabile e disciplinare.
Il precipitato della sanzione di nullità, già mitigato dalla giurisprudenza, è stato tuttavia limitato anche dalle modifiche operate dall’art. 1, 154^ co. della legge di stabilità del 2013 secondo cui non vi è vizio del negozio giuridico né l responsabilità per i contratti stipulati dalle Amministrazioni statali ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri prezzo-qualità degli strumenti di acquisto resi disponibili da Consip, purché tra la P.A. e l’impresa fornitrice non siano sorte contestazioni circa l’esecuzione di contratti stipulati precedentemente.
In proposito merita di essere ricordato l’orientamento della Corte dei Conti relativamente ai limiti entro cui l’Amministrazione può procedere all’approvvigionamento di beni e servizi sul libero mercato, nel caso di reperimento di offerte economiche e/o qualitative più vantaggiose rispetto a quelle presenti nei cataloghi, o a seguito di pubblica consultazione, nell’ambito del mercato elettronico delle P.A.
Più in particolare, ad avviso de giudice contabile, per una P.A. è ben possibile perfezionare acquisti di beni e servizi sotto la “soglia comunitaria” ricorrendo anche alle procedure di acquisto in economia, ex artt. 125 e ss. D.lgs. 163/2006, entro i limiti di prezzo e quantità previsti da tali norme e nel rispetto degli autovincoli imposti dall’amministrazione medesima. Nondimeno però tale possibilità è riconosciuta solo nell’ipotesi di non reperibilità dei beni o servizi necessitati.
Conseguentemente nella fase di determinazione a contrarre l’ente ( rectius: la stazione appaltante secondo la terminologia del codice degli appalti) dovrà a) specificare le caratteristiche tecniche necessarie del bene e della prestazione; b) dichiarare di avere effettuato il previo accertamento della insussistenza degli stessi sui mercati elettronici disponibili c) motivare – anche sinteticamente – sulla non equipollenza con altri beni o servizi presenti sui mercati elettronici.
Resta, tuttavia, in ogni caso ferma la necessità di rispettare le regole concorrenziali di derivazione comunitaria. In proposito si riporta il recente arresto n. 5833 del 10.10.2018 del Consiglio di stato: “l’obbligo di procedere all’acquisto mediante il “Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione – MEPA” non implica il venire meno delle regole concorrenziali che sono alla base delle procedure di acquisto e, quindi, l’Ente procedente è tenuto ad effettuare la preventiva procedura diretta finalizzata ad individuare gli operatori economici iscritti al MEPA da invitare alla procedura negoziata ovvero ad indicare i criteri in base ai quali sono stati scelti gli operatori da invitare alla procedura”.
