En relación a la cuestión de las medidas cautelares, es muy interesante leer el auto n. 32/2012 de la Audiencia Provincial de Madrid donde se aclara que las mismas, aunque no costituyen un “numeros clausos”, estan sujetos a requisitos muy estrictos.

En este juicio sobre la responsabilidad civil de los administracones sociales de una sociedad inmobiliaria, los apelantes han pedido  la adopción de dos medidas cautelares: a)  el nombramiento de un interventor que controlase los ingresos y gastos de la sociedad; b) la designación de un administrador judicial sobre el 3,23 % de capital social objeto de debate.

En referencia al fumus boni iuris  el juez de segundo grado ha considerado que, en ausencia de elementos de prueba compatibles con un juicio cautelar, la responsabilidad de la parte apelada no parece evidente.

En particular hay que destacar que por el artículo 732 de la LEC  la solicitud de medidas cautelares  tienen que ser fomuladas con “claridad y precisión” y que por el apartado 2 “se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares”.

Por lo tanto, a falta de documentación suficiente, no  se puede permitir  la adopción de una medida cautelar

En cuanto al periculum in mora hay que tener en cuenta que el fin de las medidas cautelares es  la conservación de una  situación previa al conflicto, mediante el aseguramiento de lo que se pretenda obtener o incluso mediante una
satisfacción anticipada, con carácter provisional, de la pretensión.

Pues es una forma de tutela jurisdiccional que permite al juez de anticipar provisonalmente los efetos de una futura resolución judicial. que tiene por función evitar los riesgos que puedan amenazar la eficacia de  pronunciamientos que  puedan llegar con retraso.

Por eso las medidas cautelares son un instrumento accessorio para la protección del derecho objeto del proceso principal que hace posible que la tutela judicial sea efectiva (siendo en  conexión con el previsible resultado del juicio principal).

En este sentido sus  características  son   el  carácter instrumental y adecuado de la medida para la protección del derecho objeto de controversia y la proporcionalidad.

Las mismas les prevé el articulo 726 de la LEC   según el cual: ” 1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características: 1.ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente. 2.ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado. 2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte”.

En nuestra situación, en vez,  con el juicio principal se pide una   condena de la parte demandada a la entrega de dinero  y por aseguar el cumplimiento de este juicio se pide  la medida cautelar de embargo preventivo de
bienes de la parte demandada.

Pero no tenemos prueba que el demandado no sea solvente en futuro ni la medida requerida parece en   conexión con el juicio principal, ya que no asegurara el cumplimento de la futura sentencia de condena.

Por fin tenemos  una tardanza temporal excesiva del  demandante que tambien excluye el   daño irreparable.

En consecuencia de lo anterior, por lo tanto, la audiencia provincial de Madrid ha rechazado las  demandas cautelares.

La decisión parece ser correcta.

Si por el requisito del fumus boni iuris no tenemos acceso a la documentación, esta’ claro  la situación deducida no permite que se considere subsistente el periculum en mora. Ni puede decirse que la medida requerida sea instrumental con el objeto del proceso principal.