El concepto de ayuda estatal : luces y sombras

EL CONCEPTO DE AYUDA ESTATAL: LUCES Y SOMBRAS

4.1  La noción de ayuda estatal.

 

Con la lectura de las normas del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dedicadas a la disciplina sobre las ayudas estatales  se desprende, la ausencia de una definición   puntual de la noción de ayuda estatal.

En particular el legislador comunitario, en el  artículo  107 del TFUE (anteriormente, artículo 87 del TCE) [1] se  ha limitado a afirmar que  son incompatibles con el mercado común la ayudas   concedidos,  también  mediante recursos estatales, en cualquier forma que, favoreciendo a ciertas empresas o determinadas producciones, distorsionen o amenacen de distorsionar  la  competencia.

Pues ha dejado a la responsabilidad   de los intérpretes la difícil tarea de reconstruir una noción de la que depende la aplicación de toda la disciplina en tema de competencia.

En este sentido de importancia fundamental ha sido el papel desempeñado conjuntamente por la Comisión y el Tribunal de Justicia, que a través de  las prácticas y la jurisprudencia  han contribuido, cada vez, a llenar la noción  genérica  por los tratados.

El resultado ha sido el de un “jus in fieri”, un derecho en continua su adaptación al contexto económico y social, casi un “case by case law”,  método  tipico de los ordenamientos de common law  basado principalmente en el precedente judicial[2].

La falta de una definición ha atribuido a dicha noción un carácter dúctil y maleable que puede ser modulado caso por caso y  aplicado a muchas situaciones, también diferentes entre las mismas  gracias a la actividad  de la Comisión o del Tribunal de Justicia.

De esta manera el derecho de la competencia ha demostrado de ser permeable a los cambios  del contexto socioeconómico de referencia, en  contra sin embargo de la seguridad jurídica[3].

De hecho, parte de la doctrina ha reconocido  – en la ausencia de una definición formal de ayuda estatal – una fortaleza  del derecho comunitario de  la competencia y no un límite.[4]

En virtud de la ausencia de un ámbito  preciso,  dicha noción de ayuda estatal permite de incluir  las más variadas formas de financiamiento a las empresas.

A este respecto, también se ha afirmado que si el legislador comunitario hubiera descrito completamente lo que se entiende por ayuda estatal, los Estados miembros  habrían encontrado más fácilmente escamotajes para apoyar las empresas,  asi evitando el derecho de la competencia[5].

Por otro lado, desde la perspectiva del intérprete  existe un problema de seguridad jurídica con respecto a la protección de la competencia: el uso intencional de  expresiones vagas y genéricas ha permitido a la jurisprudencia comunitaria de modular conceptos jurídicos  en función del objetivo práctico perseguido  caso por caso.[6]

Esta orientación  no ha sido compartida por parte de la doctrina que, más correctamente, con la intención de identificar un punto de encuentro entre las disciplinas, mira favorablemente a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, apreciando el hecho  que, con el tiempo, ha aceptado una noción restringida de “ayudas otorgadas por los Estados”,  a fin de evitar que las prohibiciones establecidas por el derecho de la competencia se conviertan en formas de control sobre las políticas sociales nacionales.

Este enfoque  considera que, a pesar de la ausencia de una definición precisa de ayuda estatal, el concepto puede reconstruirse fácilmente, en el marco del derecho comunitario.

De hecho, se trata de identificar y analizar los elementos constitutivos de una ayuda estatal y  la Comisión  en la  comunicación de julio de 2016 aclara que consisten en la subsistencia de una empresa, en el origen estatal de la medida, en la concesión de una ventaja, en la selectividad de la medida y  en la a idoneidad  de explicar los efectos sobre la competencia y el comercio entre los Estados miembros.

La cuestión, sin embargo,  no está definida.

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4.2  La irrelevancia de la forma jurídica.

De la misma lectura del artículo 107 del TFUE (anteriormente 87 TCE) es evidente que la forma en que se suministra la ayuda es indiferente.

De hecho, el legislador comunitario ha especificado que las ayudas ortogados por los estados “en cualquier forma” son incompatibles con los principios consagrados en el Tratado.

Por este motivo pueden ser subsumidas en el ámbito de esta disposición una amplia gama de hipótesis, incluso muy diferentes entre sí. Puede proporcionar una ayuda estatal  una ley nacional como una ley regional, un acto administrativo o un contrato.

Dada la heterogeneidad de las medidas atribuibles, por razones de transparencia y para permitir la adaptación de las políticas comunitarias a la evolución de las prácticas de apoyo empresarial, la Comisión, desde 1998, publica periódicamente un censo analítico de las ayudas para cuantificarlas y clasificarlas.

Por otro lado, las prácticas de la Comisión y  la jurisprudencia comunitaria siempre han sido claras al atribuir alivio solo al efecto de la medida estatal, sin distinguir nunca entre ayudas, tampoco según su causa o su fin[7].

Pues, si  no  se reconoce importancia a  evaluaciones teleológicas o a consideraciones de carácter voluntario, más aún la forma de la ayuda es irrelevante.

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4.3  Los beneficiarios de la medida y la noción de empresa.

Entre las primeras inspecciones   que la Comisión debe realizar en la compleja  operación de calificar una medida como ayuda estatal, se encuentra la verificación relativa a los beneficiarios.

De hecho, es necesario que el beneficiario de la ayuda sea una empresa, de modo que puedan aplicarse las normas del TFUE sobre las ayudas estatales.

Por lo tanto, parece necesario especificar cuál es la noción de un empresa  compartida por el derecho comunitario en tema de competencia,  noción que no se encuentra ni  en los Tratados ni en el derecho derivado y por lo tanto  ha sido reconstruida por la jurisprudencia comunitaria.

El Tribunal de Justicia en particular ha desarrollado una noción económica de empresa, en virtud de la cual, dentro del concepto de empresa, se incluye cualquier entidad que realiza una actividad económica, independientemente de  estatuto jurídico asignado en un ordenamiento.

La evaluación a los fines de la aplicación de las disposiciones sobre los  ayudas estatales  prescinde de la naturaleza que el derecho interno reconoce.

También entidades cualificadas como  asociaciones o clubes deportivos según  el derecho interno de un País miembro  pueden  ser incluidas en la  noción de empresa a los efectos del derecho de la competencia de la UE.

Del mismo modo una persona física  puede ser considerada empresa si asume un riesgo y participa con su actividad económica al menos una de las fases de producción o distribución de bienes y servicios.[8]

Además, en esta perspectiva, es irrelevante la finalidad  que la entidad   persigue. Pues las organizaciones sin fines de lucro pueden, de hecho, entrar en el concepto de empresa si ofrecen bienes y servicios en el mercado.  En vez, si  la organización sin fines de lucro quiere perseguir exclusivamente fines solidarios no será atraída  en el ámbito de la disciplina establecida por el TFUE en materia de ayuda estatal.

El tercer y último corolario desarollado por la jurisprudencia es la posibilidad  que una entidad esté calificada como  empresa solo en relación con una actividad específica: si una entidad realiza actividades económicas y actividades no económicas, se considerará  empresa solo en relación a las primeras, sin que esto pueda afectar de alguna manera su naturaleza jurídica[9].

Dicho esto, como se desprende de estas breves observaciones, el núcleo esencial de la noción de empresa es el desempeño de una actividad económicamente significativa en el mercado.

No obstante, aunque el desempeño de las actividades económicas sea decisivo, es difícil identificar un criterio de distinción absoluto con respecto a las actividades no económicas. Por lo tanto, las actividades sin ningún carácter económico no se pueden indicar exhaustivamente. [10]

A pesar de esto las prácticas de la Comisión permiten  concluir que las ayudas otorgadas por el Estado a escuelas, universidades, hospitales, viviendas sociales, centros públicos de formación profesional, familias y  personas con discapacidad son actividades que se caracterizan por una fin solidario y no tienen carácter económico.

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4.4  La ventaja económica.

 

Delineada la noción  de empresa  beneficiaria de una medida estatal, es necesario verificar que  dicha beneficiaria haya conseguido una ventaja económica.

Es ventaja económica cualquier beneficio  que  la entidad no  hubiera obtenido en condiciones normales de mercado o sin la intervención del Estado.

Es considerado como tal no solo  la concesión de beneficios económicos positivos, sino también cualquier intervención, incluso negativa, que libera al beneficiario del cumplimiento de  cargas económicas inherentes a las actividades económicas realizadas y da como resultado un ahorro de gastos.

Un ejemplo es el caso en el que un Estado miembro pague una parte de los costos relacionados a los empleados de una organización  o a la hipótesis de las autoridades públicas  que paguen  un suplemento salarial a los empleados de una empresa, aunque no haya ninguna obligación legal.

En ambos casos, la intervención del Estado tiene para el beneficiario una ventaja indiscutible  apreciable desde un punto de vista económico  que permite que la medida se incluya el ámbito de aplicación de la disciplina en tema de ayudas estatales.

También es útil especificar que la ventaja también puede referirse a   otros sujetos que no hayan percibido materialmente el beneficio ( en este caso se habla  de ventaja indirecta).

Dicho esto,  la compensación de costes soportados por la prestación de servicios de interés económico general puede no ser considerada  ayuda estatal en presencia de cuatro condiciones desarolladas por la jurisprudencia comunitaria.

En el  caso Altmark, de hecho, el Tribunal de Justicia ha establecido que  es necesario, ante todo, que la empresa beneficiaria haya sido  encargada de cumplir obligaciones de servicio público y que estas obligaciones estén claramente definidas.

Los parámetros  que permiten de calcular la compensación también deben establecerse  de manera objetiva y transparente.[11]

Todo esto es necesario, pero no lo suficiente para considerar la medida compatible con los principios comunitarios: la compensación no debe exceder lo necesario para cubrir la totalidad o parte de los costos generados por el cumplimiento de las obligaciones de servicio público.

El último requisito –  que solo se requiere cuando la elección de la empresa para el cumplimiento de  las obligaciones del servicio público no se haya  realizado mediante un procedimiento de contratación pública –  es que el nivel de la compensación necesaria se determine sobre la base de un análisis de los costos que una empresa media  (administrada de manera eficiente y adecuadamente equipada con los medios necesarios para poder satisfacer las necesidades de servicio público requeridas)  habría tenido que asumir para cumplir estas obligaciones.

Dicho esto, el criterio generalmente utilizado para verificar si la ventaja producida por la intervención estatal puede considerarse anticompetitiva es “criterio del inversor privado”. Este criterio, introducido   por la Comisión y luego  perfeccionado por el Tribunal de Justicia, permite de verificar si la medida en cuestión sea conforme a la dinámica normal del mercado.

Se trata de hacer  el llamado “market inveto test”  mediante el cual el Estado  y cualquier otro organismo público es   mentalmente sustituido por el privado.

Si el resultado de esta prueba es que  el inversor privado se habría comportado de la misma manera que el organismo público, al determinar la ventaja económica en cuestión en la empresa, la medida quedará automáticamente excluida del ámbito de aplicación de la disciplina comunitaria de las ayudas estatales[12].

En vez si se opina que el Estado no ha actuado como un operador privado en una economía de mercado se deduce que la ventaja económica atribuida a la empresa beneficiaria es indebida. En este caso, la empresa ha recibido un beneficio que no habría obtenido en condiciones normales de mercado y es colocada en una posición más favorable que sus competidores ( por lo que debe ser sancionada por el derecho comunitario).[13]

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4.5  Efectos distorsionadores de la competencia

Parte del mosaico que constituye la noción de ayuda estatal es también la pieza relacionada  a los efectos que una medida produce sobre la competencia. De hecho, es necesario que la intervención pública afecte, incluso potencialmente negativamente, a la competencia, false o amenace con falsear  los intercambios comunitarios entre los Estados miembros.[14]

En realidad, estos serían dos elementos distintos y ambos necesarios de la noción de ayuda (el efecto sobre la competencia y la capacidad de afectar el comercio) que, al estar conectados de manera inseparable, siempre se tratan juntos.[15]

Se opina que una medida otorgada por el Estado distorsiona o amenaza  con falsear la competencia cuando puede mejorar la posición competitiva del beneficiario frente a otras empresas competidoras.[16]

Con respecto a este requisito, se ha discutido de la necesidad de probar tales efectos distorsionadores en la competencia.

En el pasado, el Tribunal de Justicia había establecido que – cuando son considerados existentes  todos los demás elementos constitutivos de la noción de Estado –  el perjuicio a la competencia se presumía y no era necesario presentar pruebas.

En esta perspectiva, era casi una consecuencia inevitable del beneficio selectivo

Recientemente,  en vez, la orientación que  se ha manifestado rechaza el criterio de  las presunciones y afirma la necesidad de demostrar siempre los prejuicios.

Significa  que no es necesario probar el impacto real de esta ayuda en el comercio entre los Estados miembros,  sino es suficiente examinar si la ayuda puede potencialmente  afectar dicho comercio. [17]

En particular, los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea han declarado muchas veces que  – cuando la ayuda ortogada por un Estado miembro refuerza la posición de una empresa en comparación con otros competidores en el contexto del comercio dentro del mercado único – esta última debe considerarse   ilegítima[18].

[1] Art. 107 TFUE: “ 1. Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. 2. Serán compatibles con el mercado interior: a) las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que se otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos; b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional; c) las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía de determinadas regiones de la República Federal de Alemania, afectadas por la división de Alemania, en la medida en que sean necesarias para compensar las desventajas económicas que resultan de tal división. Cinco años después de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el Consejo podrá adoptar, a propuesta de la Comisión, una decisión por la que se derogue la presente letra. 3. Podrán considerarse compatibles con el mercado interior: a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo, así como el de las regiones contempladas en el artículo 349, habida cuenta de su situación estructural, económica y social; b) las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro; c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común; d) las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, cuando no alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia en la Unión en contra del interés común; e) las demás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada a propuesta de la Comisión”.

 

[2]   Gómez Muñoz, J.M., Derecho del trabajo, libre competencia y aiudas de estado, 2007, Sevilla.

[3] Martínez Flórez A., Los fundamentos de la prohibición del abuso del mercado, 2019, Madrid

[4] Giubboni S., Derechos sociales y mercado. La dimensión social de la integración europea. Bolonia, 2003.

[5] Bellodi, Ayudas estatales en derecho comunitario, 1997, Nápoles,

[6] Tribunal de justicia, sentencia C Banco Exterior de España, C-387/92, Tribunal de Justicia de 14 de enero de 2015, Eventech / The Parking Adjudicator, C- 518/2013; Tribunal de Justicia, sentencia de 6 noviembre 2018.

[7] Robles Martín-Laborda A., La lucha contra las restricciones de la competencia. Sanciones y remedios en el orden español, 2017, Madrid

[8] Orlandi M, Ayudas estatales en derecho comunitario, 1995, Nápoles.

[9] Tebano L, Apoyo al empleo y ayudas estatales “compatibles”, 2012 Padua

[10] Martínez Flórez A., Los fundamentos de la prohibición del abuso del mercado, 2019, Madrid

[11] Pisapia, Ayudas estatales: perfiles sustanciales y jurisprudencia, 2012, Padua.

[13] Tribunal de justicia C Banco Exterior de España, C-387/92;

[14] Tebano L, Apoyo al empleo y ayudas estatales “compatibles”, 2012 Padua;

[15] Pisapia, Ayudas estatales: perfiles sustanciales y jurisprudencia, 2012, Padua;

[16] Giubboni S., Derechos sociales y mercado. La dimensión social de la integración europea. Bolonia, 2003;

[17]  Ruiz Peris J, Problemas actuales en las acciones de compensación de daños por infracción de las normas decompetencia, 2019, Madrid.

[18] Tribunal de Justicia de 14 de enero de 2015, Eventech / The Parking Adjudicator, C- 518/2013.

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