El tema en discusión es, sin duda, un tema candente y merece de ser abordado con una mirada crítica.

Sin embargo trataré de ser lo más sintético posible:

por derecho de colaborativo intentamos de definir un procedimiento que tiene como objetivo la obtención de un acuerdo entre las partes para reemplazar un juicio.

Este nuevo tipo de enfoque ha tenido una formulación  formal en los Estados Unidos en los  años ‘90, pero pronto  ha sido exportado en los sistemas jurídicos europeos y en los sistemas  inspirados al civil law.

El método ha obtenido mucho consentimiento, en particular, con respecto a las disputas familiares, ya que – en lugar de medidas judiciales estándar –  ha podido ofrecer a las partes una herramienta flexible y racionalizada capaz de proporcionar una solución de síntesis que, desde una parte, sabe cómo hacer los intereses de las mismas partes, por otro lado permite  cuidar   los intereses de la unidad familiar.

El requisito previo para el correcto funcionamiento de este instrumento es, evidentemente, la existencia de una cooperación efectiva tanto de las partes como de los abogados y de los demás profesionales que los asisten (me refiero, en particular, a los psicólogos y mediadores). Las partes así, de acuerdo con el principio dispositivo, vuelven a ser los protagonistas absolutos en la resolución de una controversia, como sujetos con un mayor conocimiento de la dinámica familiar y las necesidades reales que deben ser atendidas incluso cuando el vínculo matrimonial debe ser disuelto.

Por lo tanto, se  trata de inducir a las partes para que encuentren una solución compartida, evitando de comenzar un juicio.

Este método, pués, ofrece el indudable mérito de evitar la “lucha” del juicio y regala a las partes  – verdaderos jefes del acuerdo –  muchos beneficios en términos de emociones

Además, se obtiene una solución rápidamente y con una reducción significativa en los costos económicos. Las ventajas también son considerables para los abogados, capaces de proporcionar soluciones prácticas y ventajosas para las partes rápidamente, así como para obtener una mayor satisfacción de los propios clientes.

Este es un método al que el abogado debe inspirar a su trabajo.

En particular, asume un papel fundamental también en el campo del derecho  laboral, donde las transacciones son herramientas diarias utilizadas por las partes para resolver cualquier controversia relacionada con los derechos disponibles.

El legislador ha podido interpretar este nuevo enfoque de las partes y cada vez se ha preocupado más por proporcionar nuevos instrumentos jurídicos para alentar la mediación colaborativa.

Obviamente, esto se hizo con miras a reducir el litigio y, contextualmente, la duración de los juicios, pero es indudable la nueva tendencia a contar con el favor de abogados y operadores juridicos

Más específicamente, se pretende hacer referencia a aquellos instrumentos que pretenden evitar el proceso o definirlo con antelación antes de que este último llegue a una disposición definitiva emitida por el juez.

En este sentido, se destaca inmediatamente la  negociación, un instituto que se caracteriza por ser voluntario, informal, directo y para permitir que las partes de tener  control sobre el proceso y la solución. Con la misma, las partes contrarias, con una serie de renuncias y concesiones mutuas, intentan llegar a un acuerdo que defina el conflicto de antemano. En la negociación, los verdaderos protagonistas son las partes (específicamente los abogados) y esto les da la posibilidad de llegar a un acuerdo en poco tiempo
Es una herramienta muy simple que, sin embargo, cumple con los requisitos de reducir los litigios. De hecho, en caso de un acuerdo, gracias a la negociación, se cerrará una transacción, un contrato que puede intervenir tanto antes como durante el proceso y que permitirá a las partes satisfacer sus intereses opuestos. En consecuencia, la negociación, para funcionar correctamente, requiere una colaboración leal entre las partes y que estén en pie de igualdad, escuchando también las necesidades de la otra parte. .

 

– Otro instrumento legal muy interesante es la mediación, un instrumento regido por la ley n. 5/2012 por el cual un tercero neutral intenta “mediar” entre los intereses opuestos tratando de enviar a las partes a un acuerdo. El Artículo  2 de la  mencionada  ley n. 5/2012 también regula el ámbito de aplicación de la mediación identificándola en particular en las cuestiones civiles o mercantiles. La mediación penal, la mediación con las administraciones públicas, la mediación laboral, la mediación en materia de consumo quedan, por lo tanto, excluidas de su alcance. En cuanto a su estructura, se caracteriza por su voluntariedad, por la autocomposición, la confidencialidad y por la relación trilateral que se configura entre el mediador, las partes personalmente y quienes las representan (los abogados).

El mediador, en este caso, sin pronunciarse sobre los motivos legales de las partes y permanecer neutral e imparcial, asume el papel principal de este momento procesal, ya que de hecho promueve el mismo proceso tratando de mediar en los conflictos de intereses entre las partes a alcanzar una acuerdo conveniente entre ellos.

Específicamente,  la mediacion puede ser iniciada de común acuerdo entre las partes, o a petición de uno de la misma en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre aquéllas.  La solicitud se formula ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto por una de las partes a las demás o ya designado por ellas. Dicho esto,  “el procedimiento de mediación comenzará mediante una sesión constitutiva en la que las partes expresarán su deseo de desarrollar la mediación y dejarán constancia de los siguientes aspectos: a) La identificación de las partes; b) La designación del mediador y, en su caso, de la institución de mediación o la aceptación del designado por una de las partes; c) El objeto del conflicto que se somete al procedimiento de mediación; d) El programa de actuaciones y duración máxima prevista para el desarrollo del procedimiento, sin perjuicio de su posible modificación. e) La información del coste de la mediación o las bases para su determinación, con indicación separada de los honorarios del mediador y de otros posibles gastos; f) La declaración de aceptación voluntaria por las partes de la mediación y de que asumen las obligaciones de ella derivadas. g) El lugar de celebración y la lengua del procedimiento” ( art. 19  ley n 5/2012)

Dicho procedimiento de mediación puede concluir en acuerdo o finalizar sin alcanzar dicho acuerdo, bien sea porque todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones, comunicándoselo al mediador, bien porque haya transcurrido el plazo máximo acordado por las partes para la duración del procedimiento, así como cuando el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra otra causa que determine su conclusión.

El procedimiento mencionado anteriormente, aunque fue presentado recientemente y promovido por el legislador, ha tenido poco éxito en la práctica. Su principal inconveniente es que implica para las partes los mayores costos (identificación: el pago del mediador), así como la regulación de un procedimiento farago sin garantizar el control sobre la neutralidad, la imparcialidad y la preparación del mediador con respecto a un juez. Además, el riesgo es que, en caso de que no se lleve a cabo la mediación y el enjuiciamiento del proceso judicial, el juez tenga en cuenta el comportamiento de las partes con mediación a los efectos de la condena para pagar las costas.

Además, para mi, presupone que las partes enfrentadas están en el mismo nivel, cuando en la práctica puede haber relaciones de poder desequilibradas y esto puede causar que la parte más débil sufra la iniciativa del contratista fuerte.

No obstante, el procedimiento en cuestión tiene, como la negociación, la ventaja innegable de ser un procedimiento basado en la flexibilidad y esto permite a las partes, en caso de un resultado positivo, ser un ahorro con respecto a “los tiempos de la justicia”. ambos en cuanto a los costos de la misma.

tiene como objetivo la obtención de un acuerdo entre las partes para reemplazar un juicio.

Este nuevo tipo de enfoque ha tenido una formulación  formal en los Estados Unidos en los  años ‘90, pero pronto  ha sido exportado en los sistemas jurídicos europeos y en los sistemas  inspirados al civil law.

El método ha obtenido mucho consentimiento, en particular, con respecto a las disputas familiares, ya que – en lugar de medidas judiciales estándar –  ha podido ofrecer a las partes una herramienta flexible y racionalizada capaz de proporcionar una solución de síntesis que, desde una parte, sabe cómo hacer los intereses de las mismas partes, por otro lado permite  cuidar   los intereses de la unidad familiar.

El requisito previo para el correcto funcionamiento de este instrumento es, evidentemente, la existencia de una cooperación efectiva tanto de las partes como de los abogados y de los demás profesionales que los asisten (me refiero, en particular, a los psicólogos y mediadores). Las partes así, de acuerdo con el principio dispositivo, vuelven a ser los protagonistas absolutos en la resolución de una controversia, como sujetos con un mayor conocimiento de la dinámica familiar y las necesidades reales que deben ser atendidas incluso cuando el vínculo matrimonial debe ser disuelto.

Por lo tanto, se  trata de inducir a las partes para que encuentren una solución compartida, evitando de comenzar un juicio.

Este método, pués, ofrece el indudable mérito de evitar la “lucha” del juicio y regala a las partes  – verdaderos jefes del acuerdo –  muchos beneficios en términos de emociones

Además, se obtiene una solución rápidamente y con una reducción significativa en los costos económicos. Las ventajas también son considerables para los abogados, capaces de proporcionar soluciones prácticas y ventajosas para las partes rápidamente, así como para obtener una mayor satisfacción de los propios clientes.

Este es un método al que el abogado debe inspirar a su trabajo.

En particular, asume un papel fundamental también en el campo del derecho  laboral, donde las transacciones son herramientas diarias utilizadas por las partes para resolver cualquier controversia relacionada con los derechos disponibles.

El legislador ha podido interpretar este nuevo enfoque de las partes y cada vez se ha preocupado más por proporcionar nuevos instrumentos jurídicos para alentar la mediación colaborativa.

Obviamente, esto se hizo con miras a reducir el litigio y, contextualmente, la duración de los juicios, pero es indudable la nueva tendencia a contar con el favor de abogados y operadores juridicos

Más específicamente, se pretende hacer referencia a aquellos instrumentos que pretenden evitar el proceso o definirlo con antelación antes de que este último llegue a una disposición definitiva emitida por el juez.

En este sentido, se destaca inmediatamente la  negociación, un instituto que se caracteriza por ser voluntario, informal, directo y para permitir que las partes de tener  control sobre el proceso y la solución. Con la misma, las partes contrarias, con una serie de renuncias y concesiones mutuas, intentan llegar a un acuerdo que defina el conflicto de antemano. En la negociación, los verdaderos protagonistas son las partes (específicamente los abogados) y esto les da la posibilidad de llegar a un acuerdo en poco tiempo
Es una herramienta muy simple que, sin embargo, cumple con los requisitos de reducir los litigios. De hecho, en caso de un acuerdo, gracias a la negociación, se cerrará una transacción, un contrato que puede intervenir tanto antes como durante el proceso y que permitirá a las partes satisfacer sus intereses opuestos. En consecuencia, la negociación, para funcionar correctamente, requiere una colaboración leal entre las partes y que estén en pie de igualdad, escuchando también las necesidades de la otra parte. .

 

– Otro instrumento legal muy interesante es la mediación, un instrumento regido por la ley n. 5/2012 por el cual un tercero neutral intenta “mediar” entre los intereses opuestos tratando de enviar a las partes a un acuerdo. El Artículo  2 de la  mencionada  ley n. 5/2012 también regula el ámbito de aplicación de la mediación identificándola en particular en las cuestiones civiles o mercantiles. La mediación penal, la mediación con las administraciones públicas, la mediación laboral, la mediación en materia de consumo quedan, por lo tanto, excluidas de su alcance. En cuanto a su estructura, se caracteriza por su voluntariedad, por la autocomposición, la confidencialidad y por la relación trilateral que se configura entre el mediador, las partes personalmente y quienes las representan (los abogados).

El mediador, en este caso, sin pronunciarse sobre los motivos legales de las partes y permanecer neutral e imparcial, asume el papel principal de este momento procesal, ya que de hecho promueve el mismo proceso tratando de mediar en los conflictos de intereses entre las partes a alcanzar una acuerdo conveniente entre ellos.

Específicamente,  la mediacion puede ser iniciada de común acuerdo entre las partes, o a petición de uno de la misma en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre aquéllas.  La solicitud se formula ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto por una de las partes a las demás o ya designado por ellas. Dicho esto,  “el procedimiento de mediación comenzará mediante una sesión constitutiva en la que las partes expresarán su deseo de desarrollar la mediación y dejarán constancia de los siguientes aspectos: a) La identificación de las partes; b) La designación del mediador y, en su caso, de la institución de mediación o la aceptación del designado por una de las partes; c) El objeto del conflicto que se somete al procedimiento de mediación; d) El programa de actuaciones y duración máxima prevista para el desarrollo del procedimiento, sin perjuicio de su posible modificación. e) La información del coste de la mediación o las bases para su determinación, con indicación separada de los honorarios del mediador y de otros posibles gastos; f) La declaración de aceptación voluntaria por las partes de la mediación y de que asumen las obligaciones de ella derivadas. g) El lugar de celebración y la lengua del procedimiento” ( art. 19  ley n 5/2012)

Dicho procedimiento de mediación puede concluir en acuerdo o finalizar sin alcanzar dicho acuerdo, bien sea porque todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones, comunicándoselo al mediador, bien porque haya transcurrido el plazo máximo acordado por las partes para la duración del procedimiento, así como cuando el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra otra causa que determine su conclusión.

El procedimiento mencionado anteriormente, aunque fue presentado recientemente y promovido por el legislador, ha tenido poco éxito en la práctica. Su principal inconveniente es que implica para las partes los mayores costos (identificación: el pago del mediador), así como la regulación de un procedimiento farago sin garantizar el control sobre la neutralidad, la imparcialidad y la preparación del mediador con respecto a un juez. Además, el riesgo es que, en caso de que no se lleve a cabo la mediación y el enjuiciamiento del proceso judicial, el juez tenga en cuenta el comportamiento de las partes con mediación a los efectos de la condena para pagar las costas.

Además, para mi, presupone que las partes enfrentadas están en el mismo nivel, cuando en la práctica puede haber relaciones de poder desequilibradas y esto puede causar que la parte más débil sufra la iniciativa del contratista fuerte.

No obstante, el procedimiento en cuestión tiene, como la negociación, la ventaja innegable de ser un procedimiento basado en la flexibilidad y esto permite a las partes, en caso de un resultado positivo, ser un ahorro con respecto a “los tiempos de la justicia”. ambos en cuanto a los costos de la misma.