Comentario al anteproyecto de la Ley de Determinados Servicios Digitales

En la era de la economía digital, de la desmaterialización de los lugares físicos para la conclusión de negocios y de comercio internacional, parece siempre más urgente adaptar el sistema tributario a nuevas necesidades y tratar de contrarrestar los graves fenómenos de evasión fiscal típicos del comercio electrónico.

De hecho, por un lado, es necesario garantizar la equidad fiscal mediante la introducción de un sistema de tributación adecuado para las multinacionales que operan en la red internet,  por el otro es necesario contrarrestar los fenómenos de competencia desleal que crean desequilibrios y cambios en el mercado.

Como ya se ha dicho, hasta hoy las grandes empresas del comercio electrónico han podido eludir el régimen tributario de los Países donde se utilizan los bienes o servicios vendidos y en los que se producen los ingresos.

Por lo tanto, la necesidad es superar los criterios de imposición relacionados con la presencia física en un territorio y evitar que las empresas extranjeras no paguen impuestos en los Países donde operan, sino en aquellos donde tienen su domicilio social, que normalmente tienen alicuotas muchos más bajas que el de los Países miembros de la Unión Europea.

Además, esta cuestión ya se ha tratado en el G20 y en ámbito europeo, en particular por la   Comisión Europea , donde se ha destacado la importancia de constituir un Mercado Único Digital que proporciona garantías y protecciones comunes para todos los Países miembros también a través un impuesto indirecto sobre las prestaciones de los servicios digitales.

Por eso hay que revisionar  el concepto de establecimiento permanente  por la  inadecuada asignación de derechos de gravamen que se produce como consecuencia de la falta de reconocimiento de la contribución de los usuarios a la creación de valor para las empresas en los países donde éstas desarrollan su actividad.

En particular al fin de determinar si un proveedor vende bienes o servicios en línea por cuenta propia o presta servicios de intermediación, será preciso tener en cuenta la sustancia jurídica y económica de la operación.

Dicho esto, como es sabido, las cuestiones fiscales no se encuentran dentro de las áreas de estricta competencia comunitaria, por lo que las instituciones de la UE se han limitado a indicar los criterios generales para armonizar el sistema tributario europeo, dejando a los estados miembros la  facultad de elegir diferentes opciones legislativas para hacer frente a este problema

Es, por lo tanto, a estos problemas que está tratando de responder abiertamente el anteproyecto de ley del impuesto sobre determinados servicios digitales, anteproyecto  muy claro en su ámbito de aplicación como en sus principios inspiradores.

Con referencia a este último aspecto la ley observa todos los principales principios del derecho tributario, es decir   los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, eficiencia y de legalidad. Ya que se adopta una nuevo tributo, la norma en cuestion tiene el rango de ley y trata  de generar  las menores cargas administrativas.

El anteproyecto tiene 16 artículos y cuatro disposiciones finales.  Su principal finalidad es buscar un nuevo sistema de imposicion por las empresas que realizan negocios a distancia con escasa y tambien nula presencia física en el lugar donde se sitúan los usuarios finales.

Este anteproyecto trata  tambien de resolver  un problema de  alteracion de la competencia con operadores comerciales que pueden hacer negocios sin pagar impuestos y bajando los precios, pero plantea tambien una serie de peligros. El riesgo es de crear consecuencias negativas sobre las inversiones, el empleo , la innovación o el crecimiento.

En particular los artículos 1, 5  y 11 nos explican que el nuevo impuesto es de tributo de naturaleza indirecta que grava  las prestaciones de determinados servicios digitales realizadas  en su territorio de aplicación con una alícuota del impuesto  del 3%

Dichos articulos   deben ser leídos juntos  con el art. 8 de la misma ley donde se indica un   criterio subjetivo y un criterio objetivo por ser considerado contribuyente.

Con referencia al criterio subjetivo se especifica que son considerados  contribuyentes del impuesto  las personas jurídicas y  tambien – como prevé el art. 35.4 de la ley general tributaria ( n. 58/2003)  –  “las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptibles de imposición”.

Por lo tanto quedan excluidos de la aplicación las personas fisicas y las entidades diferentes.

Con el segundo criterio  objetivo en vez se excluien del nuevo impuesto a las pequeñas y medianas empresas y a las empresas emergentes,  ya  que el art. 8 prevé dos umbrales minimas:  a) que el importe neto de su cifra de negocios en el año natural anterior supere 750 millones de euros;  b) que el importe total de sus ingresos derivados de prestaciones de servicios digitales sujetas al impuesto, una vez aplicadas las reglas previstas en el artículo 10, correspondientes al año natural anterior, supere 3 millones de euros.

De hecho  el primer umbral – que es el mismo que se encuentra en la directiva Ue 2016/881 – permite limitar la aplicación del impuesto a las empresas de gran envergadura, es decir aquellas que pueden prestar esos servicios digitales en los que los datos y contribución de los usuarios desempeñan un papel fundamental.

El segundo umbral, en vez, permite limitar la aplicación del impuesto a los casos en que exista una huella digital significativa en el ámbito territorial de aplicación del impuesto en relación con los tipos de servicios digitales gravados.

Sin embargo la ley prevé tambien un innovador    criterio de conexión ya que se consideran subjectos al  impuesto solo las prestaciones de servicios digitales que se puedan considerar vinculadas con el territorio de aplicación del impuesto, es decir   cuando haya usuarios de dichos servicios situados en ese territorio.

En este sentido, según el artículo 7  “[…] se entenderá que un usuario está situado en el territorio de aplicación del impuesto: a) En el caso de los servicios de publicidad en línea, cuando en el momento en que la publicidad aparezca en el dispositivo de ese usuario el dispositivo se encuentre en ese ámbito territorial. b) En el caso de los servicios de intermediación en línea en que exista facilitación de entregas de bienes o prestaciones de servicios subyacentes directamente entre los usuarios, cuando la conclusión de la operación subyacente por un usuario se lleve a cabo a través de la interfaz digital de un dispositivo que en el momento de la conclusión se encuentre en ese ámbito territorial; c) En el caso de los servicios de transmisión de datos, cuando los datos transmitidos hayan sido generados por un usuario a través de una interfaz digital a la que se haya accedido mediante un dispositivo que en el momento de la generación de los datos se encuentre en ese ámbito territorial”.

No obstante esta disciplina se gravara’ exclusivamente a los servicios de publicitad en linea, venta de datos generas, servicios de intermediación en línea a partir de información proporcionada por el usuario. Pués hay muchas  excepciones  especificas con el propósito de  proteger particulares necesidades. En particular no  están sujetas al impuesto los negocios que se actuan en internet sin la  calidad de intermediario, las entregas de bienes o prestaciones de servicios subyacentes que tengan lugar entre los usuarios, en el marco de un servicio de intermediación en línea,  o las restaciones de servicios de intermediación en línea, cuando la única o principal finalidad de dichos servicios prestados por la entidad que lleve a cabo la puesta a disposición de una interfaz digital sea suministrar contenidos digitales a los usuarios o prestarles servicios de comunicación o servicios de pago ( art. 6 ).

Pués esta’ claro que es una medida contra las grandes sociedades internacionales ( google, facebook, Airbnb, Amazon) que hacen servicios de publicidad y hasta este momento han podido operar en España sin estar sujetos al poder de imposición del Estado gracias a la inmaterialidad de la red internet. En vez, por ejemplo,  no estan gravados los de streaming de peliculas como Netfix ni los servicios de software como office365 de Microsoft.

Por último merece la pena destacar que  las infraciones  serán calificadas y sancionadas de conformidad con lo previsto de la ley General Tributaria, mientras que la  jurisdicción contencioso-administrativa,  será la única competente para dirimir las controversias de hecho y de derecho que se susciten. Por lo tanto nos encontramos en una hypotesis de jurisdicción exclusiva.