5.1El principio general de incompatibilidad de la ayuda en el mercado común y sus excepciones
Es útil reconstruir la disciplina de las ayudas estatales delineada por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del derecho comunitario derivado.
Como ya se sabe, el TFUE establece un principio general de incompatibilidad del mercado interior de ayudas públicas, sujeto a ciertas condiciones.
Debe pero ser especificado que es un principio de incompatibilidad y no una prohibición absoluta para los Estados que conceden ayudas a sus propias empresas y que, como todos los principios generales, puede ser derogado.
Por lo tanto, el principio de incompatibilidad tiene potencialmente un campo de aplicación muy amplio, que, sin embargo, parece reducirse en la práctica en virtud de la previsión de hipótesis derogatorias.
El mismo legislador comunitarioprevé al artículo 107, párrafos 2 y 3 del TFUE, una serie de hipótesis que se consideran compatibles con el Tratado. Es, entre otras cosas, un catálogo abierto, gracias a la cláusula prevista en la letra e) del par. 3, que permite al Consejo identificar otras categorías de ayudas compatibles.[1]
Por este motivo, la doctrina suele distinguir las ayudas compatibles de iure, considerados ex lege en línea con los principios comunitarios y las ayudas que pueden declararse compatibles con el mercado común gracias a las decisiones de la Comisión o, en determinadas circunstancias, del Consejo[2].
En el primer grupo encontramos todas las ayudas indicados por el par. 2, es decir aquellos de naturaleza social concedidos a consumidores individuales a condición de que se concedan sin discriminaciónes determinadas por el origen de los productos, y las ayudas destinadas a reparar los daños causados por desastres naturales o otros eventos excepcionales.[3]
También existe una tercera hipótesis de ayuda compatible de jure con el mercado interno, las que se conceden a la economía de ciertas regiones de la República Federal de Alemania afectadas por la división de Alemania, en la medida en que sean necesarias para compensar las desventajas económicas. Las ayudas cuya compatibilidad se deja a la discreción de la Comisión o del Consejo están previstas en el párrafo 3 del art. 107 TFUE, que distingue cinco hipótesis. La primera incluye la ayuda destinada a promover el desarrollo económico de las regiones donde el nivel de vida es anormalmente bajo, o existe una forma grave de subempleo, así como el desempleo de las regiones mencionadas en el artículo 349 teniendo en cuenta su situación económica y estructural y social.
El segundo grupo de excepciones incluye todas las ayudas que la Comisión puede considerar compatibles, es decir las ayudas destinadas a promover la ejecución de un proyecto importante de interés común europeo o a remediar una perturbación grave en la economía de un Estad miembro.
A este respecto, la Comisión y el Tribunal de Justicia han proporcionado una interpretación particularmente restrictiva de la noción de “proyecto de interés común europeo”, incluyendo solo el programa transnacional apoyado por varios Estados miembros y destinado a oponerse a una amenaza común. Pueden ser consideradas compatibles por la Comisión
también las ayudas destinados a facilitar el desarrollo de ciertas actividades y de ciertas regiones económicas también o aquellas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio.
Por lo tanto, aunque el TFUE proporciona un catálogo de ayudas que pueden considerarse compatibles, no se puede decir que esté completo, lo que significa que la Comisión tiene un poder caracterizado por una alta discreción.
Sin embargo, la evaluación de la Comisión de la compatibilidad de la ayuda no debe ser arbitraria.
Para contener este riesgo de autorizar ayudas en contraste con el derecho antitrust comunitario han sido desarollados por las prácticas de la la Comisió y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia lo principios fundamentales – necesidad, proporcionalidad, transparencia, temporalidad y regresión – que la aplicación del del derecho comunitario debe respetar.
Pues y el principio de justificación compensatoria (compensatory justification permite de considerar una medida compatible solo cuando el efecto negativo que produce sobre la competencia se compensa con una contraprestación de interés general para la Unión en su conjunto.
Este principio implica que la evaluación debe hacerce en una perspectiva comunitaria y no de País miembro o de una empresa beneficiaria particular.
El objetivo es verificar que la medida esté dirigida a una protección legítima compatible con los principios de la Unión (criterio de la perspectiva comunitaria).
Por lo tanto, no pueden considerarse compatibles las medidas que den lugar a transferencias de recursos financieros, destinadas a reducir los costos de producción, en ausencia de una contrapartida (criterio del funcionamiento) tampoco a largo plazo: estas ayudas no representan un resultado positivo, sino solo pueden explicar consecuencias negativas en los intercambios económicos de la Unión.
En concreto lo que importa es que el efecto distorsionador de la competencia sea neutralizado de alguna manera por algún efecto positivo que la misma ayuda puede aportar a la Unión, en su conjunto[4].
La ayuda además se puede admitir solo si es indispensable: cuando el mismo interés, que justificaría la derogación, puede ser alcanzado de otra manera la medida es incompatible (criterio de necesidad). Tampoco es compatible la ayuda que, aunque sea indispensable, no parece ser proporcional al objetivo indicado (criterio de proporcionalidad).
La decisión de compatibilidad también pasa por la verificación del criterio de transparencia, que requiere la indicación clara y precisa de todos los elementos necesarios para evaluar la naturaleza y el objetivo de la medida, es decir la coherencia, la forma, los medios financieros.
Es necesario por fin que la ayuda no sea superior al objetivo indicado ni desde el punto de vista temporal ni desde el punto de vista de los recursos utilizados (criterio de temporalidad y regresión).[5]
5.2 El umbral “de minimis”
Independientemente de las excepciones expresamente previstas en el Tratado, existen algunas circunstancias especiales en las que no se aplica el principio general de la incompatibilidad de la ayuda con el mercado común. Es “el principio del de minimis” que permite aplicar la presunción que la ayuda pública – por debajo de un cierto umbral -no tiene un impacto significativo en competencia entre empresas en los Estados miembros.
La ayuda que, por lo tanto, no supera este umbral se resta automáticamente del ámbito de aplicación de las normas generales.
El principio ha sido desarrollado por la Comisión en aplicación del principio “de minimis praetor non curat”, consagrado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y disciplinado por fin en el Reglamento n. 69/2001.
Además el Reglamento 1998/2006 ha eximido de la obligación de notificación la ayuda que – durante un período de tres años – no supera los 200.000 euros.
Actualmente la disciplina sobre ayudas de minimis se encuentra en el Reglamento UE 1407/2013 que considera el período desde el 1 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2020.
5.3 Ayudas ilegales
¿Qué sucede si una ayuda es conedido en violación de las obligaciones establecidas por el Tratato y el derecho comunitario derivado?
Son considerados ilegales las ayudas concedidos sin notificación previa a la Comisión o después de la notificación pero en violación de de la cláusula stand still (pues antes de la decisión de la Comisión).
La ilegalidad es algo distinto de la incompatibilidad.
De hecho, existen numerosas hipótesis sobre la ayuda concedidos en violación de las obligaciones procesales que no son incompatibles con los principios del Tratado y viceversa no todas las ayudas incompatibles se conceden de manera ilegal.
Esta idea pero no siempre ha sido tan pacífica.
Dada la falta de disposiciones específicas en el pasado, la práctica de las instituciones comunitarias desempeñabaun papel fundamentaò.
Por un lado, la Comisión declaraba la ilegitimidad de cualquier ayuda ilegal, independientemente de la evaluación de incompatibilidad concreta en la suposición que el Estado, – al disponer de una ayuda ilegalmente – comete una infracción en cualquier caso.
Por otro lado, los Estados miembros, argumentando que era imposible superponer la ilegalidad con la incompatibilidad, creían que una infracción procesal no necesariamente tenía que repercutirse sobre la naturaleza de la ayuda al hacerla ilegal.
Por lo demás un Estado miembro podría ser condenado por infracción según el artículo 258 TFUE.
Para encontrar una solución definitiva la jurisprudencia comunitaria ha indicado algunos principios generales que regulan las consecuencias de la violación del procedimiento previsto.
Por lo tanto, se ha afirmado la autonomía conceptual de las nociónes de ilegalidad e incompatibilidal. Pues la violación de las obligaciones previstas en el artículo 108 TFUE no afecta en modo alguno a la evaluación de compatibilidad sustancial de la ayuda.
No representa un índice, ni implica automáticamente una incompatibilidad. Por lo tanto, incluso en el caso de ayuda ilegal, se requiere una evaluación autonoma para verificar su compatibilidad con la disciplina del TFUE.
Esto significa que en el caso de una ayuda ilegal, la Comisión debe evaluar la compatibilidad sustancial de la medida. Si el resultado del análisis es positivo, la ayuda no será ilegítima (aunque seguirá siendo ilegal).
La decisión de compatibilidad pero no constituye una regularización retroactiva de la violación, teniendo efecto solamente ex nunc. Simplemente establece la compatibilidad sustancial de la medida, pero permanece la ilegitimidad de su asignación.
Pues es posible también recuperar los beneficios atribuidos ilegítimamente.
Con referencia al procedimiento de control que la Comisión debe hacer se aplican las normas establecidas para el procedimiento de control formal.
Respeto a la ayuda ilegal debe distinguirse d la ayuda abusiva, que es la ayuda utilizada por el beneficiario en violación de una decisión de la Comisión.
Para tales ayudas, según el artículo 20 del reglamento 1589/2015, la Comisión también puede iniciar el procedimiento de investigación formal.
5.4 Los reglamentos de exención.
En el marco de la disciplina sobre las ayudas estatales una paso muy importante está marcado por el Reglamento n. 994/1998222.
Es un reglamento habilitador, a través del cual el Consejo autoriza a la Comisión a adoptar reglamentos para excluir ciertas ayudas de notificación previa, que, según la experiencia adquirida, pueden considerarse compatibles con el mercado.
De esta manera, la Comisión tiene la facultad de codificar los principios elaborados por la práctica, en cumplimiento de las condiciones establecidas por el Consejo para limitar este poder discrecional y evitar que el alcance de las exenciones se extienda excesivamente. De hecho, la Comisión debe indicar necesariamente el fin de la ayuda, las categorías de beneficiarios, y los límites máximos. La adopción de la disciplina habilitante es fundamental por dos razones:
- marca el paso de una técnica reguladora basada en el “soft law” (es decir las orientaciones la Comisión) a la “hard law“;
- marca una nueva fase del control de las ayudas estatales basadas en un enfoque más moderno y colaborativo.[6]
Este enfoque muestra la voluntad de la Unión Europea de no imponerse, sino de echar una mano a los Estado en áreas donde la ayuda pública es inevitable.
En resumen, se introduce un sistema de presunciones de compatibilidad de ciertas ayudas, en presencia de los requisitos indicados. Las presunciones, sin embargo, asumen el carácter de relatividad, dados los controles posteriores a los que, en cualquier caso, están sujetos los Estados miembros. El control se ha transformado esencialmente de ex ante y necesario a ex post y potencial. Por lo tanto, la modernización responde a un intento de simplificar el procedimiento a fin de evitar meros obstáculos burocráticos al financiamiento público necesarias.[7]
En esta perspectiva entre el 2001 y el 2002 se han adoptado reglamentos de exención relativos a la ayuda a la formación, la ayuda de minimis, la ayuda a las pequeñas y medianas empresas y la ayuda al empleo.
Un paso importante ulterior en el camino evolutivo que se está rastreando ha sido marcado por el reglamento general de exención n. 800/2008 y luego por el nuevo reglamento general de exención n. 651/2014.
El canal privilegiado reconocido por la Comisión a las ayudas al empleo se justifica en virtud de la misma importancia concedida a promoción del empleo y a la protección de la competencia.
La alteración de la competencia que puede derivar de la predisposición de medidas de apoyo al empleo se considera [8]compatible o, en cualquier caso, no contraria al interés común.
La ayuda al empleo, por lo tanto, puede distorsionar la competencia, pero dicha distorsión está justificada ya que la promoción del empleo es entre los objetivos fundamentales de la Políticas económicas y sociales de la Unión Europea.
A pesar de la predisposición de la Estrategia Europea de Empleo, el desempleo sigue siendo un problema no resuelto en ciertas áreas de la Unión y para ciertas categorías de trabajadores la inclusión en el mercado laboral sigue siendo particularmente difícil.
Por lo tanto, la adopción por parte de las autoridades públicas de medidas destinadas a alentar a las empresas a aumentar su nivel de empleo, particularmente en beneficio de los trabajadores pertenecientes a grupos desfavorecidos, está justificada. La disciplina es el resultado de un largo proceso, expresión de la práctica de la Comisión.
De hecho, el tema se ha regulado durante mucho tiempo por las orientaciones elaboradas periódicamente por la Comisión. A través de estos actos de soft law – ya que no son vinculantes – se han establecido las primeras indicaciones sobre la compatibilidad con el mercado de las ayudas estatales finalizadas a perseguir los objetivos de empleo.[9]
El primer acto de hard law ha sido adoptado en el 2002, año en que la Comisión ha emitido el mencionado reglamento de exención que, de hecho, incorporó y cristalizó los principios elaborados en las Orientaciones, dictando un reglamento preciso y puntual en cumplimiento de los principios de transparencia y seguridad jurídica.
El objetivo era simplificar las formalidades administrativas del procedimiento estándar de control sin debilitar el control de la Comisión.[10]
La disciplina pero se ha desarollado aún más en 2008, año en el que, la Comisión ha adoptado el primer Reglamento general de exención por categorías.
El convencimiento de la necesidad de un solo reglamento en lugar de varios reglamentos para cada categoría había madurado para lograr el objetivo de la simplificación. Por fin ha sido adoptado el reglamento general de exención n. 651/2014 que excluye de la notificación previa a la Comisión las ayudas a favor del empleo de trabajadores desfavorecidos y trabajadores discapacitados.
Por lo tanto, es de importancia fundamental identificar el ámbito de aplicación del reglamento y definir la categoría de trabajadores desfavorecidos, muy desfavorecidos y discapacitados, ya que es a partir de la definición de estas nociones que se define también el ámbito de aplicación de la disciplina.
Todos los reglamentos mencionados se abre con una lista de definiciones. Sin embargo, no todos han establecido la misma definición de trabajadores desfavorecidos y muy desfavorecidos (hay en vez una mayor homogeneidad de la noción de trabajadores discapacitados).
A partir del análisis de la disciplina en vigor es posible evaluar los principales puntos de contacto y las principales diferencias respecto a la anterior. El Artículo. 2.4 de la GBER (General Block Emption Regulation) define trabajadores desfavorecidos todos aquellos que:
- no han recibido un empleo remunerado durante al menos seis meses;
- tengan entre 15 y 24 años;
- no tienen un diploma de estudios secundarios;
- no han completado la formación hace dos años y aún no han obtenido su primer trabajo remunerado regularmente.
Esta categoría también incluye a los mayores de 50 años, así como a los adultos que viven solos, los que trabajan en profesiones o sectores caracterizados por una tasa de disparidad entre hombres y mujeres que excede al menos el 25%. la disparidad media entre hombres y mujeres en todos los sectores económicos del Estado miembro interesado, quien pertenece a una minoría étnica de un Estado miembro y necesita de mejorar su idioma y su formación profesional o para aumentar las posibilidades de acceso a un empleo estable.
Por lo tanto, la categoría incluye un conjunto heterogéneo de sujetos, cada uno en desventaja por diferentes razones, pero todos dignos de protección. El reglamento de exención general de 2014 no se limita a reintroducir la categoría de jóvenes, sino que aclara el alcance del requisito de la edad, especificando que es el rango que va de 15 a 24 años
Esta elección parece inevitable en un sistema donde la lucha contra el desempleo juvenil es una de las prioridades de la Unión Europea, como lo demuestran el programa de Empleo Juvenil lanzado o la recomendación de 2013 para la institucionalización de una Garantía Juvenil.
[1] Mellandò G., Competencia y políticas sociales. Diccionario de Derecho laboral comunitario, 1996 Bolonia.
[2] Martínez Flórez A., Los fundamentos de la prohibición del abuso del mercado, 2019, Madrid
[3] Biondi A, Some Reflections on the Notion of “State Resources” in European Community State Aid Law, Fordham International Law Journal, 2006.
[4] Ruiz Peris J, Problemas actuales en las acciones de compensación de daños por infracción de las normas decompetencia, 2019, Madrid.
[5] Calvo Caravaca A, Acciones Follow On. Reclamación de Daños por Infracciones del Derecho de la Competencia, 2019, Madrid
[6] Porchia O., El procedimiento para controlar las ayudas públicas a las empresas, 2011, Nápoles.
[7] Ruiz Peris J. Derecho Europeo de Compensación de los Daños causados por los Carteles y por los Abusos de Posición, 2018, Madrid
[8] Ruiz Peris J. Derecho Europeo de Compensación de los Daños causados por los Carteles y por los Abusos de Posición, 2018, Madrid
[9] Pisapia, Ayudas estatales: perfiles sustanciales y jurisprudencia, 2012, Padua.
[10] Tiraboschi, Incentivos al empleo y ayudas estatales. El derecho comunitario antitrust, 2002, Turín
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